O Grupo Schahin anuncia o lançamento do Programa Horizonte, voltado para estudantes dos cursos de Engenharia, Arquitetura, Administração, Ciência da Computação, Economia, Estatística e Direito.
A iniciativa tem como objetivo contratar universitários para atuarem nas áreas de Serviços e Negócios do Grupo. Ao final de dois anos no programa, os jovens poderão ser contratados como trainees.Para participar é necessário inglês avançado, excelentes conhecimentos no pacote Office, grande capacidade de análise voltada para resultados, liderança e empreendedorismo.
O candidato deverá ter previsão de conclusão do curso universitário em 2010. O programa estende-se de agosto de 2008 a agosto de 2010.Além da bolsa auxílio, os participantes terão benefícios como: seguro de vida, convênio médico e odontológico, restaurante no local ou vale refeição, plano de previdência privada, vale transporte e 13º bolsa, entre outros. O processo de seleção será realizado em etapas que englobam provas escritas e orais de idioma, raciocínio e conhecimentos gerais, além de dinâmicas de grupo.
Os selecionados também passarão por entrevistas individuais com os gestores das áreas em que atuarão.Fundado há mais de 40 anos, o Grupo atua nos setores de Construção, Desenvolvimento Imobiliário, Financeiro, Energia, Telecomunicaçõ es, Petróleo e Gás e Monitoramento de Frotas. Atualmente, tem mais de 3 mil funcionários.Serviço:
Os interessados devem se cadastrar, até 15 de julho, pelo site www.schahin. com.br/trabalhec onosco.
segunda-feira, junho 30, 2008
terça-feira, junho 24, 2008
Textículos do NED - Processo Administrativo
Generalidades
O processo administrativo é o conjunto de atos que visa a obtenção de uma decisão, pondo fim a uma controvérsia de nível administrativo.
Por outro lado, o processo administrativo se desenvolve de várias formas, dependendo do órgão julgador e da matéria a ser tratada. À forma como se caminha o processo administrativo, se dá o nome de procedimento.
Destarte, a teoria geral do processo administrativo informa alguns princípios que devem ser observados:
1- Princípio da oficialidade: após ser iniciado pelo interessado, o processo se torna pertencente ao Poder Público, devendo este dar o devido andamento tendente a uma solução final, qual seja por fim à controvérsia.
2- Princípio da ampla defesa e contraditório: com base na Constituição Federal (art. 5º, LV), informa que a todos deve ser dado ciência dos atos do processo judicial ou administrativo abrindo-se a oportunidade para a utilização de todos os meios de defesa lícitos.
3- Princípio do informalismo: no processo administrativo, diferente do processo judicial, não se exige respeito à ritos que contenham formas rígidas. Desde que a finalidade do ato seja atingida, o mesmo deve ser considerado como válido.
4- Princípio da gratuidade: o processo administrativo é em regra gratuito. A exceção está por conta de lei que preveja o contrário. Mesmo existindo tal lei, não pode ela suprimir o direito constitucional.
5- Principio da publicidade: a atividade administrativa é via de regra pública, conforme determinado pela própria Constituição Federal. O mesmo ocorre com o processo administrativo, não podendo ser negado o acesso ao mesmo. Eventualmente pode o processo administrativo ser imbuído de sigilo, por razões de segurança do Estado e da sociedade e nos casos de intimidade.
Fases
O processo administrativo pode variar conforme a matéria a ser analisada, mas, via de regra, deve obedecer às fases abaixo indicadas:
1- Instauração: apresentação escrita dos fatos e da fundamentação, restando ao final um pedido. É formalizada por via de uma petição.
2- Instrução: oportunidade em que se colhem os elementos para a formação de convicção, podendo ser através de pedido de esclarecimentos, informações, oitiva de testemunhas, depoimentos, perícias, etc.
3- Defesa: manifestação contrária com a utilização e requerimento de provas para a demonstração da veracidade das alegações.
4- Relatório: síntese de todo o ocorrido até o julgamento, com a conclusão sobre a matéria analisada.
5- Julgamento: decisão proferida pelo órgão julgador. Tal decisão deve ser fundamentada, sob pena de violação à CF.
Lei nº 9.784/99
A lei em destaque regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta. Destarte, a lei se aplica aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
As diretrizes do processo administrativo baseadas nesta lei são: a atuação conforme a lei e o Direito; o atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; a objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; a atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; a adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; a observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; a adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; a interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Abaixo seguem-se as principais etapas do processo administrativo especificado pela lei em estudo:
- O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado, via de regra através de petição escrita com o endereçamento, identificação do requerente, seu domicílio, exposição dos fatos e fundamentos, formulação de pedido, data e assinatura.
*OBS: não há necessidade de capacidade postulatória, podendo ser feito o pedido pelo próprio interessado ou seu representante legal.
*OBS: quanto a assuntos ordinários, os órgãos administrativos deverão elaborar modelos ou formulários padronizados.
*OBS: a competência para o julgamento do processo administrativo é fixada por lei. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
*OBS: os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir. Devem ser produzidos por escrito (como regra) e datados.
- A petição deverá ser autuada e numerada com a rubrica do servidor público.
*OBS: todos os atos serão praticados em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo, salvo se já iniciados e não puderem ser concluídos em tempo.
- A instrução do feito deverá ser realizada com base em provas lícitas e do modo menos oneroso para as partes e, em regra, através das seguintes medidas:
a) abertura de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
b) diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.
c) quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração, responsável pelo processo, ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.
d) juntada de documentos e pareceres
e) diligências e perícias
- Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.
- Elaboração de relatório com a conclusão sobre a matéria (esta manifestação não vincula o órgão julgador).
- Encaminhamento ao julgador competente.
- Decisão no prazo de 30 dias, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
*OBS: como regra, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos de forma expressa e clara.
- Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
*OBS: o recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
*OBS: salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
*OBS: salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida, não tendo efeito suspensivo (salvo os casos de justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, hipótese em que poderá ser atribuído tal efeito).
- O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
*OBS: a decisão final não será acobertada pela “coisa julgada” podendo o processo ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. A revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.
Lei nº 10.177/98 do Estado de São Paulo
A lei em estudo disciplina processo administrativo no âmbito da Administração Pública centralizada e descentralizada (toda pessoa jurídica controlada ou mantida, direta ou indiretamente, pelo Poder Público estadual, seja qual for seu regime jurídico) do Estado de São Paulo.
Os princípios que norteiam este processo são: o da legalidade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto à exigência de publicidade, do contraditório, da ampla defesa e, quando for o caso, do despacho ou decisão motivados.
O processo administrativo bandeirante adota similar procedimento ao anteriormente visto, passando a ser analisado doravante.
- O processo tem início com petição baseada na ilegalidade ou abuso de poder (para a defesa de direitos).
*OBS: o direito à petição contra ilegalidade ou abuso de poder e para a defesa de direitos, independe de pagamento de custas.
*OBS: em nenhuma hipótese, a Administração poderá recusar-se a protocolar a petição, sob pena de responsabilidade do agente.
- Autuação no prazo de 2 dias.
- Instrução do feito de ofício, atendendo-se à celeridade, economia, simplicidade e utilidade dos trâmites.
*OBS: o órgão ou entidade da Administração estadual que necessitar de informações de outro, para instrução de procedimento administrativo, poderá requisitá-las diretamente, sem observância da vinculação hierárquica, mediante ofício, do qual uma cópia será juntada aos autos.
*OBS: quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, autorizar consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
*OBS: durante a instrução, será concedida vista dos autos ao interessado, mediante simples solicitação, sempre que não prejudicar o curso do procedimento.
*OBS: ao advogado é assegurado o direito de retirar os autos da repartição, mediante recibo, durante o prazo para manifestação de seu constituinte, salvo na hipótese de prazo comum.
- Decisão fundamentada
- Recurso
- Contra-razões
*OBS: salvo disposição legal em contrário, a instância máxima para o recurso administrativo será: a) na Administração centralizada, o Secretário de Estado ou autoridade a ele equiparada, excetuados os casos em que o ato tenha sido por ele praticado originariamente; b) na Administração descentralizada, o dirigente superior da pessoa jurídica.
*OBS: o recurso será recebido no efeito meramente devolutivo, salvo quando houver previsão legal ou regulamentar em contrário e, além de relevante seu fundamento, da execução do ato recorrido, se provido, puder resultar a ineficácia da decisão final.
- Eventual reconsideração
- Mantido o ato, os autos serão encaminhados à autoridade competente para conhecer do recurso, para decisão, em 30 (trinta) dias.
- Julgamento do recurso
*OBS: a decisão de recurso não poderá, no mesmo procedimento, agravar a restrição produzida pelo ato ao interesse do recorrente, salvo em casos de invalidação.
Salvo o procedimento ordinário acima analisado, a Lei Estadual também prevê regras específicas para procedimentos especiais no capítulo III:
Do Procedimento de Outorga
Do Procedimento de Invalidação
Do Procedimento Sancionatório
Do Procedimento de Reparação de Danos
Do Procedimento para Obtenção de Certidão
Do Procedimento para Retificação de Informações Pessoais
Do Procedimento de Denúncia
Processo administrativo disciplinar
Um dos processos administrativos mais importantes é o disciplinar. Como a relação de trabalho disciplinada pelo regime público tem como diretriz a estrita legalidade, a apuração e punição de faltas deve se servir de procedimento próprio.
O processo disciplinar é obrigatório para a aplicação de penas que importem perda do cargo para o funcionário estável.
Esta modalidade de processo se desenvolve da seguinte forma:
- instauração por portaria da autoridade competente com a descrição dos fatos e indicação das infrações a serem punidas;
*OBS: não havendo elementos suficientes para a abertura do processo, pode a administração pública se valer de um processo sumário chamado de sindicância, onde se apurarão autoria e anomalias ocorridas no serviço público.
- citação do interessado, a fim de dar conhecimento ao mesmo da denúncia
- a instrução corre com obediência aos princípios do contraditório e licitude das provas;
- vista dos autos para apresentação de defesa (ampla) do interessado;
- apresentação de relatório com proposta de aplicação da pena ou absolvição;
- decisão motivada.
Textículos do NED - Mandado de Segurança
O mandado de segurança é mais um remédio constitucional e está previsto em dois incisos do artigo 5º: inciso LXIX (mandado de segurança individual) e inciso LXX (mandado de segurança coletivo).
O diferencial entre as duas modalidades de mandado de segurança está somente no pólo ativo da ação, o que oportunamente será analisado.
MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL
Generalidades
O mandado de segurança é mais um remédio constitucional que tem por finalidade a proteção dos comandos fundamentais da Constituição Federal.
Este tipo de ação é destinada à proteção de direito líquido e certo não amparado por “Habeas Corpus” ou “Habeas Data”, violado por autoridade pública ou pessoa jurídica privada no exercício de atribuições do Poder Público.
A definição legal está prescrita no artigo 5º, LXIX, da CF:
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”
Em verdade, aqui vemos claramente um instrumento de ação contra o próprio Estado, quando este agir violando os direitos da pessoa.
Esta ação se dá por exclusão: caso não caiba “Habeas Corpus” (contra violação da liberdade de locomoção) ou “Habeas Data” (contra violação do direito de informação) caberá o Mandado de Segurança, ficando flagrante o campo residual de atuação do instrumento em estudo.
Como os demais instrumentos já estudados, em se tratando de uma ação, deve ser aplicada a teoria geral do processo civil, para a solução de problemática processual quanto à formação, desenvolvimento válido e regular do processo e extinção do mesmo, guardadas algumas peculiaridades tão somente.
Outrossim, anote-se que a presente ação não se presta para a obtenção de satisfação patrimonial e sim para que cesse (ou não ocorra) uma violação a direito líquido e certo. As conseqüências danosas da violação deverão ser apuradas através de ação de responsabilização própria.
Existem leis que regulamentam este tipo de ação, qual sejam a Lei nº 1.533/51 c/c Lei 4.348/64.
Direito líquido e certo
Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele que não depende de dilação probatória para se mostrar aparente, apresentando-se manifesto quanto a sua existência e eficácia.
Para que seja cabível o MS, a parte deve demonstrar o direito de imediato, já na petição inicial, com a juntada de documentos. Caso seja necessário a produção de outras provas, como por exemplo, a testemunhal ou pericial, não estaremos diante de um direito líquido e certo, não se aplicando ao caso concreto a proteção constitucional ora em análise. Neste caso (incerteza do direito), caberá ação que comporte dilação probatória.
Apenas uma ressalva deve ser feita, caso o impetrante (autor) não tenha o documento necessário à comprovação de seu direito, cabe eventualmente a aplicação do artigo 6º, parágrafo único, da Lei 1.533/51:
“No caso em que o documento necessário à prova do alegado se acha em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.”
Legitimidade ativa
A legitimidade ativa deste remédio é bastante ampla. Pode ser impetrante de um Mandado de Segurança o titular do direito invocado, pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira.
Os órgão públicos, personalizados ou despersonalizados também podem ingressar com a ação em estudo (ex. presidência da mesa do Senado).
As universalidades de bens também podem compor o pólo ativo do Mandado de Segurança (ex. espólio e massa falida).
Legitimidade passiva
Nos termos da lei maior, o impetrado é a “autoridade coatora”. Por autoridade coatora entenda-se aquela que praticou a ilegalidade, a violação do direito do impetrante.
Muitas vezes, ante à intrincada estrutura da administração pública, não será fácil a tarefa de apurar quem praticou a ilegalidade. Em verdade, o agente coator será aquele que concretizar a lesão, aquele que tem a competência para desfazer o ato.
Destarte, não se pode confundir a autoridade coatora (aquele que ordena o ato) com o simples executor da ordem. Também não serão rés, as pessoas jurídicas de direito público.
Quando o ato for proveniente de órgão colegiado, o impetrado será o presidente do mesmo. Em regra não cabe MS contra ato de particular. A exceção se dá por conta do particular que estiver nas atribuições de função delegada pelo Poder Público.
Finalmente, apesar de desnecessário, o artigo 19 da lei em estudo expressamente prevê a aplicação das regras sobre litisconsórcio estampadas no CPC.
Procedimento
- petição inicial com observância do artigo 282 e SS. do CPC;
- Recebimento da inicial pelo juiz com a determinação de notificação da autoridade coatora para a apresentação de informação em 10 dias;
- Oitiva do MP em 5 dias;
- Conclusão e decisão em 5 dias.
*OBS: Os processos de mandado de segurança terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo “habeas-corpus”. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator.
Medida liminar
Conforme artigo 7º, inciso II da lei, a concessão de liminar para a suspensão do ato é possível, desde que seja “relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida”.
O prazo de validade da liminar é de noventa dias, a contar da data da respectiva concessão, prorrogável por trinta dias quando provadamente o acúmulo de processos pendentes de julgamento justificar a prorrogação.
Não cabe concessão de liminar em sede de MS para a obtenção de liberação de mercadorias, bens ou coisas de procedência estrangeira (Art. 1º, Lei 2.770/56) e para reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou para concessão de aumento ou extensão de vantagens (Art. 5º, Lei 4.348/64).
A liminar poderá ser suspensa pelo presidente do tribunal competente para apreciar eventual recurso para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
Prazo
O prazo para a propositura do Mandado de Segurança é de 120 dias, a contar do conhecimento da violação pelo interessado.
Competência
A competência para julgamento de Mandado de Segurança é estabelecida pela CF e pelas leis de organização judiciária
Em regra, podemos estabelecer as seguintes premissas:
- caso a autoridade coatora seja qualquer outra que não órgão julgador (do Poder Judiciário) a competência será do juiz de primeira instância (salvo ordem constitucional diferente – ex. CF, art. 102, I, “d” e art. 105, I, “b”).
- se a autoridade for um juiz de direito, o órgão competente será o Tribunal hierarquicamente superior.
- em sendo federal a autoridade, a competência será da Justiça Federal; caso seja municipal ou estadual, a competência será da Justiça Estadual.
Recursos
- Contra a decisão que concede ou nega o MS cabe apelação;
- Contra a decisão que concede ou nega liminar cabe Agravo;
- Quando o mandado for concedido e o Presidente do Tribunal, ao qual competir o conhecimento do recurso, ordenar ao juiz a suspensão da execução da sentença, desse seu ato caberá agravo para o Tribunal a que presida.
- Recurso ordinário para o STF, quando o MS for decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
- Recurso ordinário para o STJ, quando o MS for decidido em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
Generalidades
O mandado de segurança coletivo, ao invés de ser mais uma modalidade de ação constitucional, nada mais é do que espécie do gênero “mandado de segurança”. Com efeito, a ação mandamental se divide em individual e coletiva, sendo objeto desta segunda parte a última. Tal ressalva é importante, ante a impropriedade redacional do legislador sobre este remédio. Teria sido melhor que o constituinte tivesse previsto as duas espécies em um só inciso, qual seja o inciso LXIX acima estudado.
De qualquer forma, a previsão constitucional do mandado de segurança coletivo está insculpida no inciso LXX, do art. 5º, da CF:
“o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”
Pela leitura atenta ao texto constitucional, percebe-se que, como se disse, não existe previsão de nova ação, mas sim regra processual de legitimidade para o ingresso do mandado de segurança quando for “coletivo”.
Conseqüência lógica do que acima foi exposto é a de que, as regras sobre o mandado de segurança individual acima explicado têm aplicação quase que integral aqui. Nesse sentido, remeta-se o leitor aos itens acima estudados (ex. direito líquido e certo, campo residual, etc.), a fim de que não haja repetição da matéria.
Outra importante observação, é a de que como não existe legislação específica para o mandado de segurança coletivo, é de se aplicar a Lei 1.533/51 e a Lei 4.348/64.
Objeto
A defesa dos interesses coletivos (líquidos e certos) dos membros ou associados das pessoas jurídicas mencionadas no inciso acima transcrito contra autoridade coatora que tenha agido ilegalmente ou com abuso de poder.
Legitimidade ativa
Somente quem pode propor o mandado de segurança coletivo são as pessoas mencionadas no inciso LXX, que ora passamos a estudar.
a) Partido político com representação no Congresso Nacional.
O partido político deve ter ao menos um senador ou um deputado federal no Congresso.
A matéria que pode ser objeto do MSC deve se relacionar aos direitos dos seus filiados.
*OBS: parte da doutrina e jurisprudência entende ser possível a discussão de matéria que não seja afeta aos fins próprios da entidade.
b) Organização sindical, entidade de classe ou associação.
Necessário a constituição e funcionamento dessas pessoas há pelo menos um ano.
Necessidade de pertinência entre o direito a ser defendido e as finalidades da entidade.
*OBS: pondere-se que aqui não se trata de representação processual como a exposta no art. 5º, XXI, da CF, mas de substituição processual (legitimidade extraordinária)
Textículos do NED - Ação Popular
A ação popular é modalidade de ação constitucional que visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Este é exatamente o preceito constitucional inserto no art. 5º, LXXIII, da CF:
“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;”
Trata-se de uma ação que visa a defesa de interesse da sociedade antes de mais nada, razão pela qual ganha conotação de ação coletiva, sendo vedada a sua utilização para a defesa de interesses individuais.
Busca-se com esta ação a tutela do patrimônio público (material ou moral) em primeiro lugar. Também será objeto desta ação, independentemente de existir lesão ou não ao patrimônio público, a defesa à moralidade administrativa. Finalmente a ação também visa a defesa do meio ambiente (CF, art. 225 e ss.) e o patrimônio histórico e cultural (CF, art. 216).
Destarte, é correto afirmar que esta ação pode ter cunho preventivo ou repressivo, dependendo do momento em que ela é proposta. A lei que regulamenta a ação ora em estudo é a de nº 4.717/65, tendo a mesma sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Os atos que podem ser atacados através desta ação são preconizados no art. 2º da lei e se relacionam: à incompetência, ao vício de forma, à ilegalidade do objeto, à inexistência dos motivos e ao desvio de finalidade. Também o art. 4º prevê outros atos, como por exemplo a operação bancária ou de crédito real, quando for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas, entre outros. Apesar do rol ser extenso, não é taxativo, sendo que, a existência de outros atos que não os previstos na lei, desde que ofensivos à coletividade, serão igualmente alvo de ação popular.
Legitimidade ativa
Pode propor a presente ação qualquer “cidadão”, conforme os textos constitucional e infraconstitucional. Como o texto é demasiadamente genérico, cumpre-nos analisar qual é a sua amplitude.
A legitimidade ativa é a da pessoa física (as pessoas jurídicas logicamente estão excluídas por não serem cidadãs), brasileiro ou naturalizado, titular e no gozo de seus direitos políticos de ser eleitor.
Aliás, para a propositura da ação popular é indispensável a prova da cidadania, o que se faz com a juntada do título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda (art. 1º, §3º, LAP).
O brasileiro que tem mais de 16 anos, já tem legitimidade para a propositura da ação em estudo, na medida em que pode votar. Contudo, entendemos haver a necessidade da assistência de seus pais ou tutores, conforme art. 4º, do CC e art. 8º, do CPC.
Outrossim, o Português equiparado no gozo dos direitos políticos também pode ser autor da ação. Os demais estrangeiros não.
As pessoas que perdem ou têm suspensos os direitos políticos não têm legitimidade para a propositura da ação (art. 15, CF).
Finalmente, é possível a habilitação de qualquer cidadão como litisconsorte ou assistente (art. §6º, LAP) ou ingressar na ação para dar seguimento à mesma nos casos de desistência ou de absolvição de instância (art. 9º, LAP).
Legitimidade passiva
Poderão ocupar o pólo passivo, primeiro as pessoas previstas no artigo 1º, da LAP:
“...União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, §38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”
Também as demais pessoas previstas no artigo 6º, da LAP:
“...autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.”
O Ministério Público deve acompanhar a ação.
Ademais, cumpre ressaltar que o pólo passivo pode ser ampliado no curso da ação, caso seja apurada a responsabilidade de pessoas no curso do processo (até a sentença), conforme art. 7º, III, da LAP.
Competência
A competência é definida conforme a lei de organização judiciária de cada Estado, devendo ser verificada a origem do ato a ser anulado para a sua fixação.
Não existe regra de competência originária do STF ou STJ para o julgamento desta ação.
Destarte, se trata de juízo universal, razão pela qual a propositura da primeira ação previne a jurisdição do juízo para todas as demais que tenham as mesmas partes e os mesmos fundamentos.
Procedimento
O procedimento da ação segue pelo rito ordinário, conforme artigo 282/475, do CPC combinado com os artigos 7º/19, da Lei 4.717/65.
- petição inicial;
- recebimento da petição e determinação de citação do réu e intimação do MP;
- prazo de 20 dias para contestar, prorrogáveis por mais 20 dias, a requerimento do interessado, se difícil for a produção de prova documental (prazo comum que corre em cartório);
- caso não seja requerida produção de prova testemunhal ou pericial até o despacho saneador, o juiz abrirá vista para os interessados apresentarem alegações e após, no prazo de 48h sentenciará; havendo requerimento de provas, segue pelo rito ordinário;
*OBS: no caso de seguir pelo rito ordinário, como acima descrito, o juiz deve prolatar a sentença na audiência de instrução e julgamento ou 15 dias após o recebimento dos autos, sob pena de não inclusão na lista de merecimento durante 2 anos.
*OBS: Se o juiz ou tribunal entender que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido.
Sentença
Se a ação for julgada procedente e decretada a invalidade do ato impugnado, o juiz condenará o responsável ao pagamento de perdas e danos.
A sentença que der pela procedência, condenará os réus ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios.
Se a sentença julgar a lide manifestamente temerária (julgamento de mérito), o autor será condenado ao pagamento do décuplo das custas (art. 13, LAP). Em consonância está a Constituição Federal que determina o pagamento de custas e honorários pelo autor no caso de improcedência, desde que esteja de má-fé (art. 5º, LXXIII).
Coisa Julgada
O instituto da coisa julgada segue as regras do CPC com apenas um importante detalhe diferenciador: a eficácia da coisa julgada em sede de ação popular é oponível “erga omnes”, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova.
Na excepcional hipótese acima ventilada, qualquer cidadão (inclusive o autor da ação civil pública julgada improcedente por insuficiência de prova) poderá intentar nova ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Textículos do NED - Mandado de Injunção
Introdução
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXI, determina:
“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”;
Estamos diante de mais uma ação constitucional que visa defender os direitos fundamentais.
Desta feita o objeto a ser tutelado é a perfeita eficácia dos direitos e liberdades constitucionais, neles incluídos a nacionalidade, soberania e cidadania, que podem ser prejudicados, ante a inexistência de norma que regulamente os mesmos (quando necessária a norma regulamentadora, é claro).
Como sabemos, a norma constitucional tem eficácia plena, contida ou limitada. Para esta última ter eficácia é necessário que o legislador infraconstitucional edite lei para a regulamentação da diretriz exposta no texto constitucional. Enquanto isso não ocorrer, a norma constitucional não é eficaz, não podendo ser aplicada nos casos concretos.
Para estes casos (ausência de norma regulamentadora), aquele que se sentir prejudicado, pode ingressar com a presente ação, a fim de que o Poder Judiciário supra a inércia do legislador.
Deve ser consignado que não é a ausência de qualquer norma que enseja a propositura desta ação. Somente as normas que importem violação dos direitos constitucionais, inviabilizando o exercício dos mesmos.
Por outro lado, entendemos que a citada ausência não se refere somente às prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, como pode parecer. Em verdade, o raio de atuação desta ação deve ser o mais amplo possível, podendo ser utilizada para os casos de omissões de regulamentação de qualquer norma constitucional que necessite da mesma.
Competência
A competência para o julgamento do mandado de injunção será do STF ou do STJ, dependendo da origem da omissão.
Nesse sentido, estabelece a Constituição Federal no art. 102, I, “q” e II “a”:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;
(...)
“II - julgar, em recurso ordinário:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;”.
(Grifo nosso)
E também no art. 105, I, “h”:
“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;”
(grifo nosso)
Ademais, por força do art. 124, §4º, da CF, o TSE é competente para julgar em grau de recurso, o mandado de injunção que tiver sido denegado pelo TRE.
Em sede de instância inferior, cada Estado regulará a matéria sobre a competência para o julgamento realizado pelos Tribunais e juízes de primeira instância (CF, art. 125).
Legitimidade ativa
Qualquer interessado pode manejar esta ação, inclusive a coletividade.
Legitimidade Passiva
Somente poderá estar no pólo passivo desta ação as pessoas estatais munidas da obrigação de imprimir normas regulamentadoras. Como esta competência é privativa do Pode Público, os particulares não poderão figurar como réus nesta ação, sozinhos ou como litisconsortes.
Por exemplo, se a omissão for de lei federal, o réu será o Congresso Nacional (como regra) ou o Presidente da República (no caso de iniciativa privada deste).
Procedimento
Não existe norma que regule o mandado de injunção, mas como se trata de previsão constitucional auto-aplicável, os Tribunais, vêm aplicando por analogia a lei do mandado de segurança.
Julgamento
Caso seja julgado improcedente a ação (negado mandado de injunção) a parte deverá recorrer ou se conformar com o julgamento, como ocorre com qualquer outra ação.
Diferente é o caso do mandado de injunção ser deferido. Nesse caso, deverá o Poder Judiciário determinar que o órgão competente expeça a norma regulamentadora.
Devemos adotar bastante cuidado aqui: não se trata do Poder Judiciário legislar (pois aí estaria ferindo o princípio da autonomia dos Poderes), mas sim de realizar a determinação acima citada.
Outra possibilidade que se tem admitido é a de se fixar prazo para que seja editada a norma regulamentadora e, caso continue ocorrer a inércia, o Poder Judiciário confere o direito ao interessado ou autoriza pleito indenizatório em face do ente.
De qualquer forma, deve ser consignado que esta decisão fará coisa julgada inter partes e não erga omnes.
Textículos do NED - Habeas Data
Introdução
Este remédio constitucional tem por finalidade o acesso (conhecimento) à informações sobre a própria pessoa, constante de cadastro público ou privado acessíveis ao público de uma forma geral. Também pode lhe ser imputado caráter corretivo (de retificação) de informações.
De fato, prevê o artigo 5º, LXXII:
“conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;”
Trata-se a toda sorte de uma ação constitucional com as duas finalidades mencionadas. Como tal deve ser respeitada a teoria geral do processo, devendo ser aplicado as pertinentes aulas sobre o processo civil, como por exemplo os institutos da legitimidade, coisa julgada, pressupostos de constituição e validade do processo, etc.
Por outro lado, além da Constituição Federal e o Código de Processo Civil, a ação em estudo tem como legislação aplicável à espécie a Lei nº 9.507/97, que será oportunamente estudada neste bloco.
Características
O “registro” ou “banco de dados” que a Constituição cita, tanto pode ser governamental ou particular. Governamental, são todos os órgãos de informações de nível Federal, Estadual ou Municipal, incluídos aí os cadastros policiais. Já o particular, é aquele que, apesar de não ser organizado por órgão público, tem caráter público (ex.: Serviço de Proteção ao Crédito – SPC).
Nos termos da lei (9.507/97), considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações.
O objeto do HD é inicialmente o de ter acesso à informações (letra “a”), mas também caberá para a retificação de informações. No segundo caso (letra “b”), a retificação poderá ser de informação inexata ou ilegal/inconstitucional, complementação de dados e anotação de pendência sobre fato verdadeiro.
Note-se assim que a Ação poderá ter duas etapas, uma primeira para que o impetrante conheça dos dados e uma segunda para sua correção (salvo se a pessoa já tiver conhecimento do registro, caso em que somente se aplica a segunda fase – letra “a”). A Lei do HD não prevê a possibilidade de se fazer em uma só ação os dois pedidos (letra “a” e “b”), razão pela qual deverá a parte, se for o caso, ingressar com uma primeira ação pretendendo a obtenção do registro e após uma segunda para a sua retificação.
Legitimidade
Terá legitimidade ativa, toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, aplicando-se as regras ordinárias sobre capacidade processual.
Importante frisar que, ao contrário do que ocorre com o “Habeas Corpus”, o “Habeas Data” é uma ação personalíssima, não comportando o pedido de informações de terceiros. A exceção é prevista na lei 11.111/95, art. 7º, parágrafo único:
“As informações sobre as quais recai o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal terão o seu acesso restrito à pessoa diretamente interessada ou, em se tratando de morto ou ausente, ao seu cônjuge, ascendentes ou descendentes, no prazo de que trata o § 3º do art. 23 da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991.”
Figurará no pólo passivo o órgão que detém a informação/registro, público ou particular. Quanto à pessoa física (ou até mesmo jurídica) que detém informação ou documento mas sem o caráter público mencionado pela Carta Magna, não pode ser réu neste tipo de ação, cabendo ao interessado a utilização das vias ordinárias como por exemplo a ação de exibição de documentos prevista no CPC.
O Habeas data e a obtenção de certidões
O direito à obtenção de certidões é previsto na CF, art. 5º, XXXIV, “b”. Neste caso, a negativa do Poder Público ao fornecimento da certidão, desafia o remédio constitucional do mandado de Segurança e não do HD como poderia parecer. O certo é que, para que se tenha direito ao ingresso da ação em estudo é necessário que haja a recusa da autoridade administrativa.
Aliás, nesse sentido o STJ já editou a Súmula nº 2 que assim dispõe:
“Não cabe o “habeas data” (CF, art. 5º, LXXII, “a”) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”
Como se pode perceber do teor da súmula acima transcrita, se o impetrante não juntar a negativa da autoridade, não restará comprovado interesse de agir, condição de procedibilidade da ação, o que acarretará a sua extinção.
A prova no Habeas Data
Assim, como no mandado de segurança, entende-se que o direito em foco deve ser líquido e certo (não sujeito a controvérsia). Nesse sentido, a única prova aceita é a documental, em especial a da negativa do pedido de informação.
Se houver necessidade de se provar o direito, deverá ser adotada a via ordinária com cognição plena.
Os casos de sigilo do interesse público
O direito de informações pode comportar limitações, dependendo do exame do caso concreto. De fato, haverá caso em que o interesse público deverá preponderar sobre o individual. São as hipóteses de informações que, se prestadas poderão abalar a segurança do Estado ou da sociedade.
Dispõe o artigo 5º, XXXIII, que:
“todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;”
É de se notar que a parte final do dispositivo constitucional acima transcrito é bastante polêmica, ainda mais ante ao período de ditadura que acabamos de atravessar. Para que não restasse sem a devida atenção, o dispositivo supracitado foi regulamentado pela lei 11.111/05, que entre outras normas prevê o conceito de sigilo e institui comissões para a averiguação e análise dos casos concretos, respeitando-se assim o princípio da publicidade adotado pela CF.
É correto afirmar que o juiz deverá compatibilizar o direito à informação com o da segurança do Estado e da sociedade, resolvendo o conflito aparente de normas.
Competência
A competência para o julgamento do HD é, a princípio, a ordinária. Assim, se a negativa for de órgão que compõe a administração pública da União, deverá ser impetrado perante a Justiça Federal; se provinda do Estado ou Município, perante a Justiça Estadual (esta última estabelecerá sua competência por força do art. 125, §1º, da CF).
Em sede de Constituição Federal, as competências do STF e do STJ estão relacionadas nos art. 102, I, “d” e “r”; 102, II, “a” e art. 105, I, “b”, respectivamente. Para o TSE, aplica-se o art. 121, § 4º, V. Para os TRFs, art. 108, I, “c”. Finalmente, em sede de Justiça do Trabalho, a mesma será competente quando a ação versar sobre matéria trabalhista (art. 114, IV).
Procedimento
O procedimento para o “habeas data” é previsto na Lei nº 9.507/97. Em caso de omissões aplica-se subsidiariamente a lei do Mandado de Segurança (1.533/51) e o CPC.
- petição inicial com observância do artigo 282 e ss. do CPC;
*OBS: a petição inicial deverá vir instruída com a prova: da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° da lei 9.507 ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.
- Recebimento da inicial pelo juiz com a determinação de notificação do coator para apresentação de informação em 10 dias;
- Oitiva do MP em 5 dias;
- Conclusão e decisão em 5 dias.
*OBS: se a ação for julgada procedente, o juiz marcará dia a hora para que o coator apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dados; ou apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.
*OBS: É gratuita a ação de habeas data.
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