Lei do Estágio
Foi publicada hoje atualização da Lei do Estágio. A partir de agora, de acordo com a lei 11.788, os estagiários que tenham contrato com duração igual ou superior a um ano têm direito a 30 dias de recesso, preferencialmente durante as férias escolares.
Veja abaixo :
LEI Nº 11.788, DE 25 DE SETEMBRO DE 2008
Dispõe sobre o estágio de estudantes; altera a redação do art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996; revoga as Leis nºs 6.494, de 7 de dezembro de 1977, e 8.859, de 23 de março de 1994, o parágrafo único do art. 82 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6º da Medida Provisória no 2.164-41, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
DA DEFINIÇÃO, CLASSIFICAÇÃO E RELAÇÕES DE ESTÁGIO
Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.
§ 1º O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando.
§ 2º O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.
Art. 2º O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso.
§ 1º Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma.
§ 2º Estágio não-obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.
§ 3º As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso.
Art. 3º O estágio, tanto na hipótese do § 1º do art. 2º desta Lei quanto na prevista no § 2º do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos:
I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;
II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;
III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
§ 1º O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7º desta Lei e por menção de aprovação final.
§ 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
Art. 4º A realização de estágios, nos termos desta Lei, aplica-se aos estudantes estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores no País, autorizados ou reconhecidos, observado o prazo do visto temporário de estudante, na forma da legislação aplicável.
Art. 5º As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação.
§ 1º Cabe aos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio:
I – identificar oportunidades de estágio;
II – ajustar suas condições de realização;
III – fazer o acompanhamento administrativo;
IV – encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais;
V – cadastrar os estudantes.
§ 2º É vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços referidos nos incisos deste artigo.
§ 3º Os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular.
Art. 6º O local de estágio pode ser selecionado a partir de cadastro de partes cedentes, organizado pelas instituições de ensino ou pelos agentes de integração.
CAPÍTULO II
DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO
Art. 7º São obrigações das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus educandos:
I – celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar;
II – avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando;
III – indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário;
IV – exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades;
V – zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas;
VI – elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos;
VII – comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.
Parágrafo único. O plano de atividades do estagiário, elaborado em acordo das 3 (três) partes a que se refere o inciso II do caput do art. 3º desta Lei, será incorporado ao termo de compromisso por meio de aditivos à medida que for avaliado, progressivamente, o desempenho do estudante.
Art. 8º É facultado às instituições de ensino celebrar com entes públicos e privados convênio de concessão de estágio, nos quais se explicitem o processo educativo compreendido nas atividades programadas para seus educandos e as condições de que tratam os arts. 6º a 14 desta Lei.
Parágrafo único. A celebração de convênio de concessão de estágio entre a instituição de ensino e a parte concedente não dispensa a celebração do termo de compromisso de que trata o inciso II do caput do art. 3º desta Lei.
CAPÍTULO III
DA PARTE CONCEDENTE
Art. 9º As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações:
I – celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;
II – ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;
III – indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;
IV – contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso;
V – por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;
VI – manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio;
VII – enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.
Parágrafo único. No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro de que trata o inciso IV do caput deste artigo poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino.
CAPÍTULO IV
DO ESTAGIÁRIO
Art. 10. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:
I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;
II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.
§ 1º O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.
§ 2º Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.
Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
Art. 12. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório.
§ 1º A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício.
§ 2º Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social.
Art. 13. É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.
§ 1º O recesso de que trata este artigo deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.
§ 2º Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano.
Art. 14. Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio.
CAPÍTULO V
DA FISCALIZAÇÃO
Art. 15. A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
§ 1º A instituição privada ou pública que reincidir na irregularidade de que trata este artigo ficará impedida de receber estagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo correspondente.
§ 2º A penalidade de que trata o § 1º deste artigo limita-se à filial ou agência em que for cometida a irregularidade.
CAPÍTULO VI
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 16. O termo de compromisso deverá ser firmado pelo estagiário ou com seu representante ou assistente legal e pelos representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino, vedada a atuação dos agentes de integração a que se refere o art. 5º desta Lei como representante de qualquer das partes.
Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:
I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;
II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;
III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;
IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.
§ 1º Para efeito desta Lei, considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio.
§ 2º Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos nos incisos deste artigo serão aplicados a cada um deles.
§ 3º Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV do caput deste artigo resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.
§ 4º Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível superior e de nível médio profissional.
§ 5º Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio.
Art. 18. A prorrogação dos estágios contratados antes do início da vigência desta Lei apenas poderá ocorrer se ajustada às suas disposições.
Art. 19. O art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 428. .....................................................................
§ 1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.
.....................................................................................
§ 3º O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.
.....................................................................................
§ 7º Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1º deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental.” (NR)
Art. 20. O art. 82 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 82. Os sistemas de ensino estabelecerão as normas de realização de estágio em sua jurisdição, observada a lei federal sobre a matéria.
Parágrafo único. (Revogado).” (NR)
Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 22. Revogam-se as Leis nºs 6.494, de 7 de dezembro de 1977, e 8.859, de 23 de março de 1994, o parágrafo único do art. 82 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6º da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001.
Brasília, 25 de setembro de 2008; 187º da Independência e 120º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Fernando Haddad André Peixoto Figueiredo Lima
sexta-feira, setembro 26, 2008
quarta-feira, setembro 24, 2008
O que é isso Meritíssimo - Me chame de Doutor!!!!
Lembram-se daquele Juiz de Niterói que entrou na Justiça contra o condomínio em que mora, por causa do tratamento de 'você' dado pelo porteiro?
Pois é, saiu à sentença.
Observe a bela redação, sucinta, bem argumentada, até se solidariza com o juiz que se queixa, mas... bom, leia a sentença abaixo:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO COMARCA DE NITERÓI
NONA VARA CÍVEL - Processo n° 2005.002.003424- 4 -
S E N T E N Ç A
Cuidam-se os autos de ação de obrigação de fazer manejada por ANTONIO MARREIROS DA SILVA MELO NETO contra o CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO LUÍZA VILLAGE e JEANETTE GRANATO, alegando o autor fatos precedentes ocorridos no interior do prédio que o levaram a pedir que fosse tratado formalmente de 'senhor'. Disse o requerente que sofreu danos, e que esperava a procedência do pedido inicial para dar a ele autor e suas visitas o tratamento de 'Doutor', senhor' 'Doutora', 'senhora', sob pena de multa diária a ser fixada judicialmente, bem como requereu a condenação dos réus em dano moral não inferior a 100 salários mínimos. (...) DECIDO. 'O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter.' (Noberto Bobbio, in 'A Era dos Direitos', Editora Campus, pg. 15). Trata-se o autor de Juiz digno, merecendo todo o respeito deste sentenciante e de todas as demais pessoas da sociedade, não se justificando tamanha publicidade que tomou este processo. Agiu o requerente como jurisdicionado, na crença de seu direito. Plausível sua conduta, na medida em que atribuiu ao Estado a solução do conflito. Não deseja o ilustre Juiz tola bajulice, nem esta ação pode ter conotação de incompreensível futilidade. O cerne do inconformismo é de cunho eminentemente subjetivo, e ninguém, a não ser o próprio autor, sente tal dor, e este sentenciante bem compreende o que tanto incomoda o probo Requerente. Está claro que não quer, nem nunca quis o autor, impor medo de autoridade, ou que lhe dediquem cumprimento laudatório, posto que é homem de notada grandeza e virtude. Entretanto, entendo que não lhe assiste razão jurídica na pretensão deduzida. 'Doutor' nãoé forma de tratamento, e sim título acadêmico utilizado apenas quando se apresenta tese a uma banca e esta a julga merecedora de um doutoramento. Emprega-se apenas às pessoas que tenham tal grau, e mesmo assim no meio universitário. Constitui-se mera tradição referir-se a outras pessoas de 'doutor', sem o ser, e fora do meio acadêmico. Daí a expressão doutor honoris causa - para a honra -, que se trata de título conferido por uma universidade à guisa de homenagem a determinada pessoa, sem submetê-la a exame. Por outro lado, vale lembrar que 'professor' e 'mestre' são títulos exclusivos dos que se dedicam ao magistério, após concluído o curso de mestrado. Embora a expressão 'senhor' confira a desejada formalidade às comunicações - não é pronome -, e possa até o autor aspirar distanciamento em relação a qualquer pessoa, afastando intimidades, não existe regra legal que imponha obrigação ao empregado do condomínio a ele assim se referir. O empregado que se refere ao autor por 'você', pode estar sendo cortês, posto que 'você' não é pronome depreciativo. Isso é formalidade, decorrente do estilo de fala, sem quebra de hierarquia ou incidência de insubordinação. Fala-se segundo sua classe social. O brasileiro tem tendência na variedade coloquial relaxada, em especial a classe 'semi-culta', que sequer se importa com isso.Na verdade 'você' é variante - contração da alocução - do tratamento respeitoso 'Vossa Mercê'. A professora de linguística Eliana Pitombo Teixeira ensina que os textos literários que apresentam altas freqüências do pronome 'você', devem ser classificados como formais. Em qualquer lugar desse país, é usual as pessoas serem chamadas de 'seu' ou 'dona', e isso é tratamento formal. Em recente pesquisa universitária, constatou-se que o simples uso do nome da pessoa substitui o senhor/ a senhora e você quando usados como prenome, isso porque soa como pejorativo tratamento diferente. Na edição promovida por Jorge Amado 'Crônica de Viver Baiano seiscentista' , nos poemas de Gregório de Matos, destacou o escritor que Miércio Táti anotara que 'você' é tratamento cerimonioso. (Rio de Janeiro/São Paulo, Record, 1999). Urge ressaltar que tratamento cerimonioso é reservado a círculos fechados da diplomacia, clero, governo, judiciário e meio acadêmico, como já se disse. A própria Presidência da República fez publicar Manual de Redação instituindo o protocolo interno entre os demais Poderes. Mas na relação social não há ritual litúrgico a ser obedecido. Por isso que se diz que a alternância de 'você' e 'senhor' traduz-se numa questão sociolingüística, de difícil equação num país como o Brasil de várias influências regionais. Ao Judiciário não compete decidir sobre a relação de educação, etiqueta, cortesia ou coisas do gênero, a ser estabelecida entre o empregado do condomínio e o condômino, posto que isso é tema interna corpore daquela própria comunidade.Isto posto, por estar convicto de que inexiste direito a ser agasalhado, mesmo que lamentando o incômodo pessoal experimentado pelo ilustre autor, julgo improcedente o pedido inicial, condenando o postulante no pagamento de custas e honorários de 10% sobre o valor da causa.
P.R.I. Niterói, 2 de maio de 2005.
ALEXANDRE EDUARDO SCISINIO Juiz de Direito
Não é que, neste país ainda existem juristas honrados e cultos!
Nem tudo esta perdido...
Pois é, saiu à sentença.
Observe a bela redação, sucinta, bem argumentada, até se solidariza com o juiz que se queixa, mas... bom, leia a sentença abaixo:
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO COMARCA DE NITERÓI
NONA VARA CÍVEL - Processo n° 2005.002.003424- 4 -
S E N T E N Ç A
Cuidam-se os autos de ação de obrigação de fazer manejada por ANTONIO MARREIROS DA SILVA MELO NETO contra o CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO LUÍZA VILLAGE e JEANETTE GRANATO, alegando o autor fatos precedentes ocorridos no interior do prédio que o levaram a pedir que fosse tratado formalmente de 'senhor'. Disse o requerente que sofreu danos, e que esperava a procedência do pedido inicial para dar a ele autor e suas visitas o tratamento de 'Doutor', senhor' 'Doutora', 'senhora', sob pena de multa diária a ser fixada judicialmente, bem como requereu a condenação dos réus em dano moral não inferior a 100 salários mínimos. (...) DECIDO. 'O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter.' (Noberto Bobbio, in 'A Era dos Direitos', Editora Campus, pg. 15). Trata-se o autor de Juiz digno, merecendo todo o respeito deste sentenciante e de todas as demais pessoas da sociedade, não se justificando tamanha publicidade que tomou este processo. Agiu o requerente como jurisdicionado, na crença de seu direito. Plausível sua conduta, na medida em que atribuiu ao Estado a solução do conflito. Não deseja o ilustre Juiz tola bajulice, nem esta ação pode ter conotação de incompreensível futilidade. O cerne do inconformismo é de cunho eminentemente subjetivo, e ninguém, a não ser o próprio autor, sente tal dor, e este sentenciante bem compreende o que tanto incomoda o probo Requerente. Está claro que não quer, nem nunca quis o autor, impor medo de autoridade, ou que lhe dediquem cumprimento laudatório, posto que é homem de notada grandeza e virtude. Entretanto, entendo que não lhe assiste razão jurídica na pretensão deduzida. 'Doutor' nãoé forma de tratamento, e sim título acadêmico utilizado apenas quando se apresenta tese a uma banca e esta a julga merecedora de um doutoramento. Emprega-se apenas às pessoas que tenham tal grau, e mesmo assim no meio universitário. Constitui-se mera tradição referir-se a outras pessoas de 'doutor', sem o ser, e fora do meio acadêmico. Daí a expressão doutor honoris causa - para a honra -, que se trata de título conferido por uma universidade à guisa de homenagem a determinada pessoa, sem submetê-la a exame. Por outro lado, vale lembrar que 'professor' e 'mestre' são títulos exclusivos dos que se dedicam ao magistério, após concluído o curso de mestrado. Embora a expressão 'senhor' confira a desejada formalidade às comunicações - não é pronome -, e possa até o autor aspirar distanciamento em relação a qualquer pessoa, afastando intimidades, não existe regra legal que imponha obrigação ao empregado do condomínio a ele assim se referir. O empregado que se refere ao autor por 'você', pode estar sendo cortês, posto que 'você' não é pronome depreciativo. Isso é formalidade, decorrente do estilo de fala, sem quebra de hierarquia ou incidência de insubordinação. Fala-se segundo sua classe social. O brasileiro tem tendência na variedade coloquial relaxada, em especial a classe 'semi-culta', que sequer se importa com isso.Na verdade 'você' é variante - contração da alocução - do tratamento respeitoso 'Vossa Mercê'. A professora de linguística Eliana Pitombo Teixeira ensina que os textos literários que apresentam altas freqüências do pronome 'você', devem ser classificados como formais. Em qualquer lugar desse país, é usual as pessoas serem chamadas de 'seu' ou 'dona', e isso é tratamento formal. Em recente pesquisa universitária, constatou-se que o simples uso do nome da pessoa substitui o senhor/ a senhora e você quando usados como prenome, isso porque soa como pejorativo tratamento diferente. Na edição promovida por Jorge Amado 'Crônica de Viver Baiano seiscentista' , nos poemas de Gregório de Matos, destacou o escritor que Miércio Táti anotara que 'você' é tratamento cerimonioso. (Rio de Janeiro/São Paulo, Record, 1999). Urge ressaltar que tratamento cerimonioso é reservado a círculos fechados da diplomacia, clero, governo, judiciário e meio acadêmico, como já se disse. A própria Presidência da República fez publicar Manual de Redação instituindo o protocolo interno entre os demais Poderes. Mas na relação social não há ritual litúrgico a ser obedecido. Por isso que se diz que a alternância de 'você' e 'senhor' traduz-se numa questão sociolingüística, de difícil equação num país como o Brasil de várias influências regionais. Ao Judiciário não compete decidir sobre a relação de educação, etiqueta, cortesia ou coisas do gênero, a ser estabelecida entre o empregado do condomínio e o condômino, posto que isso é tema interna corpore daquela própria comunidade.Isto posto, por estar convicto de que inexiste direito a ser agasalhado, mesmo que lamentando o incômodo pessoal experimentado pelo ilustre autor, julgo improcedente o pedido inicial, condenando o postulante no pagamento de custas e honorários de 10% sobre o valor da causa.
P.R.I. Niterói, 2 de maio de 2005.
ALEXANDRE EDUARDO SCISINIO Juiz de Direito
Não é que, neste país ainda existem juristas honrados e cultos!
Nem tudo esta perdido...
sexta-feira, setembro 05, 2008
Textículos do NED - Sistema de seguridade
A seguridade social representa um subsistema constitucional, instituído pelos artigos 194 a 204 da CF/88, a saber:
“Art.194 - A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”
Assim, constituído por três setores, a saúde, à previdência e a assistência social, representam o conjunto da seguridade social. Este artigo foi copiado pela legislação infra-constitucional, especificamente no “caput” do artigo 1º da Lei de Organização e Custeio da Seguridade Social (Lei nº 8.212/91). Em uma representação podemos vislumbrar a seguinte forma:
=> A saúde, disciplinada pelo art. 196 da CF, é gratuita para todos, independente de contribuição.
=>A assistência social, tem por finalidade o auxílio para qualquer pessoa que dela precise. É prevista pelo artigo 203 da CF e, em geral, tem caráter de gratuidade, independente de contribuição.
=> A única parte que tem previsão expressa de contribuição é a previdência social, prevista no art. 201 da CF.
Os objetivos do Sistema:
Dentro desta estrutura, a Constituição Federal determina não só como será, mas também os objetivos que deverá seguir nosso sistema da seguridade social.
Nesse sentido, o parágrafo único do artigo 194 da CF prescreve ser do Poder Público a competência para organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I – universalidade da cobertura e do atendimento;
II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III – seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços;
IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na participação do custeio;
VI – diversidade da base de financiamento;
VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.”
Percebe-se desta forma que o sistema tem como objetivos fixos os princípios constitucionais já apontados na aula anterior. É possível depreender disso que o objetivo maior da Seguridade Social é cumprir o fundamento do Estado Democrático Brasileiro, presente no artigo 1º, inciso III da CF.
Ora, tal afirmativa depreende da dignidade da pessoa humana presente no inciso supra-citado. A seguridade social nos termos da constituição pretende alcançar a dignidade humana não só em patamares financeiros, como também assistenciais e de saúde.
O Direito da Seguridade Social, nas palavras do autor Sergio Pinto Martins, “é um conjunto de princípios, de normas e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrando ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”(Direito da Seguridade Social, Sergio Pinto Martins, Ed. Atlas, pág. 41).
A Saúde:
A saúde pode ser definida, de acordo com a Organização Mundial de Saúde como “um estado de bem estar físico, mental e social”.
A Constituição Federal preocupada com o exercício de uma vida digna percebe que a vida para ser digna tem que ter qualidade, e esta transparece na esfera salutar.
“Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
O direito à saúde é previsto pelo artigo 196 da CF pressupõe que o Estado deve garantir não apenas serviços públicos de promoção, proteção e recuperação da saúde, mas adotar políticas econômicas e sociais que melhorem as condições de vida da população, evitando-se, assim, o risco de adoecer.
“Art.194 - A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”
Assim, constituído por três setores, a saúde, à previdência e a assistência social, representam o conjunto da seguridade social. Este artigo foi copiado pela legislação infra-constitucional, especificamente no “caput” do artigo 1º da Lei de Organização e Custeio da Seguridade Social (Lei nº 8.212/91). Em uma representação podemos vislumbrar a seguinte forma:
=> A saúde, disciplinada pelo art. 196 da CF, é gratuita para todos, independente de contribuição.
=>A assistência social, tem por finalidade o auxílio para qualquer pessoa que dela precise. É prevista pelo artigo 203 da CF e, em geral, tem caráter de gratuidade, independente de contribuição.
=> A única parte que tem previsão expressa de contribuição é a previdência social, prevista no art. 201 da CF.
Os objetivos do Sistema:
Dentro desta estrutura, a Constituição Federal determina não só como será, mas também os objetivos que deverá seguir nosso sistema da seguridade social.
Nesse sentido, o parágrafo único do artigo 194 da CF prescreve ser do Poder Público a competência para organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I – universalidade da cobertura e do atendimento;
II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III – seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços;
IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na participação do custeio;
VI – diversidade da base de financiamento;
VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.”
Percebe-se desta forma que o sistema tem como objetivos fixos os princípios constitucionais já apontados na aula anterior. É possível depreender disso que o objetivo maior da Seguridade Social é cumprir o fundamento do Estado Democrático Brasileiro, presente no artigo 1º, inciso III da CF.
Ora, tal afirmativa depreende da dignidade da pessoa humana presente no inciso supra-citado. A seguridade social nos termos da constituição pretende alcançar a dignidade humana não só em patamares financeiros, como também assistenciais e de saúde.
O Direito da Seguridade Social, nas palavras do autor Sergio Pinto Martins, “é um conjunto de princípios, de normas e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrando ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”(Direito da Seguridade Social, Sergio Pinto Martins, Ed. Atlas, pág. 41).
A Saúde:
A saúde pode ser definida, de acordo com a Organização Mundial de Saúde como “um estado de bem estar físico, mental e social”.
A Constituição Federal preocupada com o exercício de uma vida digna percebe que a vida para ser digna tem que ter qualidade, e esta transparece na esfera salutar.
“Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
O direito à saúde é previsto pelo artigo 196 da CF pressupõe que o Estado deve garantir não apenas serviços públicos de promoção, proteção e recuperação da saúde, mas adotar políticas econômicas e sociais que melhorem as condições de vida da população, evitando-se, assim, o risco de adoecer.
- Princípios Constitucionais Previdenciários
É importante que você conheça aos princípios, pois o Direito Previdenciário é parte do Direito Público, assim, na hora de responder a uma questão, esta é uma boa dica. Se a lei não permitir expressamente alguma coisa para o Direito Previdenciário, logo esta é proibida.
“Ab initio”, não se pode esquecer que permeando o direito previdenciário, é indispensável aplicação dos postulados do direito abaixo descriminados, conhecidos como super ou supra-princípios constitucionais:
- Princípios Republicano e Federativo;
- Princípio da Justiça;
- Princípio da Certeza do direito;
- princípio da segurança jurídica;
- princípio da isonomia;
- princípio da legalidade;
- princípio da irretroatividade das leis;
- princípio da universalidade da jurisdição;
- princípio da ampla defesa e do devido processo legal;
- princípio do direito ao propriedade;
- princípio da liberdade do trabalho,
Especificamente, são princípios da Seguridade Social:
Princípio da solidariedade
Também denominado como princípio do mutualismo, tem como origem histórica na própria assistência social. É o princípio que fundamenta todo o Sistema da Seguridade Social.
A sua previsão constitucional é genérica e encontra-se no artigo 1º da Constituição, que prescreve ter a República Federativa do Brasil o objetivo de formação de uma sociedade livre, justa e solidária.
A solidariedade se apresenta através do custeio dos mais necessitados pelos demais segurados. Assim, aqueles que hoje contribuem para a Seguridade Social custeiam os necessitados de hoje e serão custeados, amanhã, pelos não necessitados (ou menos necessitados) da próxima geração.
Princípio da Universalidade do Atendimento e da Cobertura
Embora implícito, traduz o espírito do artigo 201 da Constituição Federal, que traça as diretrizes da Seguridade Social, uma vez que traz dois caracteres: um objetivo e outro subjetivo.
O caráter objetivo demonstra-se através da cobertura de riscos e contingências sociais, pois as prestações devem abranger o maior número possível de situações geradoras de necessidades sociais, dentro do possível para o Estado.
De outro lado, o caráter subjetivo ocorre em função da possibilidade de todos os integrantes da sociedade brasileira, atendidos os requisitos legais, serem filiados ao sistema previdenciário.
Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Populações Urbanas e Rurais
Conquista da Constituição de 1988, tem por primado básico uma subdivisão do princípio da igualdade, ou seja, visa dar atendimento idêntico ao segurado rural e urbano.
Tal objetivo deve ser alcançado através da aplicação das normas de seguridade constantes da Constituição e de sua regulamentação (Leis nº 8.212 e 8.213/91).
Princípio da Seletividade e Distribuição na Prestação de Benefícios e Serviços
Este princípio que tem como objetivo fazer com que o legislador preocupe-se em dar prioridade aos requisitos de assistência mais importantes, às contingências mais relevantes (no tocante à seletividade) e aos segurados mais necessitados (quanto à distributividade). É necessária a adequação das necessidades dos segurados e as possibilidades econômicas do Estado.
As balizas deste princípio estão contidas na prescrição do artigo 201 da Constituição Federal (CF), e a doutrina esclarece que estão refletidas aqui os efeitos dos princípios da igualdade e da solidariedade.
Princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios
O parágrafo 4º do artigo 201 da CF/88, garante que deve ser preservado o valor real dos benefícios, portanto, que devem sofrer reajustamentos periódicos, que deverão ser feitos por lei ordinária. Cabe instar aqui que o STF em julgamento declarou que a irredutibilidade se trata de valor nominal e não valor real.
Princípio da Eqüidade na Forma de Participação no Custeio
Reflete os primados da igualdade e da capacidade contributiva: aquele que pode mais, paga mais; aquele que precisa mais, recebe mais.
Princípio da Diversidade da Base de Financiamento
A partir da Constituição de 1988, a Seguridade Social passou a ser financiada por toda a sociedade, em especial pelas empresas, pelos trabalhadores, pelos entes públicos e pelos concursos de prognósticos (loterias, tais como sena, loto, loteria esportiva etc). Também reflete a solidariedade.
Princípio do Caráter Democrático e Descentralizado da Administração
Tem como fundamento as previsões dos artigos 10 e 194, caput, da CF, in verbis
“Art. 10: É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”.
Há participação no conselho gestor da Previdência Social de representantes das quatro partes envolvidas: trabalhadores, empregadores, representantes do governo e representantes dos aposentados, portanto essa participação se dá de forma quadripartite (quatro partes).
“Art. 194: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”
Assim, os dispositivos acima transcritos garantem a participação de representantes dos interessados na seguridade social (caráter democrático), através de um conjunto de ações integradas (descentralizadas).
Princípio da Preexistência do Custeio em Relação ao Benefício (A Regra da Contrapartida)
Seguindo o descrito no art. 195, parágrafo 5º, da CF que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total ”.
Essa regra é pressuposto para a sobrevivência do sistema, pois para aumentar a saída de dinheiro (pois benefícios e serviços custam dinheiro), é preciso aumentar a entrada de verba, para que o sistema não vá à falência.
Princípio da Anterioridade Especial das Contribuições Previdenciárias ou princípio da anterioridade mitigada ou nonagesimal
As contribuições Previdenciárias, obedecem ao princípio da anterioridade especial nonagesimal ou mitigada, pois de acordo com o artigo 195, parágrafo 6º, as contribuições sociais novas ou majoradas, elencadas nos incisos do art. 195, somente poderão ser exigidas após o decurso de prazo de noventa dias, contados a partir da data da publicação da lei que a criou ou majorou no Diário Oficial.
“Ab initio”, não se pode esquecer que permeando o direito previdenciário, é indispensável aplicação dos postulados do direito abaixo descriminados, conhecidos como super ou supra-princípios constitucionais:
- Princípios Republicano e Federativo;
- Princípio da Justiça;
- Princípio da Certeza do direito;
- princípio da segurança jurídica;
- princípio da isonomia;
- princípio da legalidade;
- princípio da irretroatividade das leis;
- princípio da universalidade da jurisdição;
- princípio da ampla defesa e do devido processo legal;
- princípio do direito ao propriedade;
- princípio da liberdade do trabalho,
Especificamente, são princípios da Seguridade Social:
Princípio da solidariedade
Também denominado como princípio do mutualismo, tem como origem histórica na própria assistência social. É o princípio que fundamenta todo o Sistema da Seguridade Social.
A sua previsão constitucional é genérica e encontra-se no artigo 1º da Constituição, que prescreve ter a República Federativa do Brasil o objetivo de formação de uma sociedade livre, justa e solidária.
A solidariedade se apresenta através do custeio dos mais necessitados pelos demais segurados. Assim, aqueles que hoje contribuem para a Seguridade Social custeiam os necessitados de hoje e serão custeados, amanhã, pelos não necessitados (ou menos necessitados) da próxima geração.
Princípio da Universalidade do Atendimento e da Cobertura
Embora implícito, traduz o espírito do artigo 201 da Constituição Federal, que traça as diretrizes da Seguridade Social, uma vez que traz dois caracteres: um objetivo e outro subjetivo.
O caráter objetivo demonstra-se através da cobertura de riscos e contingências sociais, pois as prestações devem abranger o maior número possível de situações geradoras de necessidades sociais, dentro do possível para o Estado.
De outro lado, o caráter subjetivo ocorre em função da possibilidade de todos os integrantes da sociedade brasileira, atendidos os requisitos legais, serem filiados ao sistema previdenciário.
Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Populações Urbanas e Rurais
Conquista da Constituição de 1988, tem por primado básico uma subdivisão do princípio da igualdade, ou seja, visa dar atendimento idêntico ao segurado rural e urbano.
Tal objetivo deve ser alcançado através da aplicação das normas de seguridade constantes da Constituição e de sua regulamentação (Leis nº 8.212 e 8.213/91).
Princípio da Seletividade e Distribuição na Prestação de Benefícios e Serviços
Este princípio que tem como objetivo fazer com que o legislador preocupe-se em dar prioridade aos requisitos de assistência mais importantes, às contingências mais relevantes (no tocante à seletividade) e aos segurados mais necessitados (quanto à distributividade). É necessária a adequação das necessidades dos segurados e as possibilidades econômicas do Estado.
As balizas deste princípio estão contidas na prescrição do artigo 201 da Constituição Federal (CF), e a doutrina esclarece que estão refletidas aqui os efeitos dos princípios da igualdade e da solidariedade.
Princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios
O parágrafo 4º do artigo 201 da CF/88, garante que deve ser preservado o valor real dos benefícios, portanto, que devem sofrer reajustamentos periódicos, que deverão ser feitos por lei ordinária. Cabe instar aqui que o STF em julgamento declarou que a irredutibilidade se trata de valor nominal e não valor real.
Princípio da Eqüidade na Forma de Participação no Custeio
Reflete os primados da igualdade e da capacidade contributiva: aquele que pode mais, paga mais; aquele que precisa mais, recebe mais.
Princípio da Diversidade da Base de Financiamento
A partir da Constituição de 1988, a Seguridade Social passou a ser financiada por toda a sociedade, em especial pelas empresas, pelos trabalhadores, pelos entes públicos e pelos concursos de prognósticos (loterias, tais como sena, loto, loteria esportiva etc). Também reflete a solidariedade.
Princípio do Caráter Democrático e Descentralizado da Administração
Tem como fundamento as previsões dos artigos 10 e 194, caput, da CF, in verbis
“Art. 10: É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”.
Há participação no conselho gestor da Previdência Social de representantes das quatro partes envolvidas: trabalhadores, empregadores, representantes do governo e representantes dos aposentados, portanto essa participação se dá de forma quadripartite (quatro partes).
“Art. 194: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”
Assim, os dispositivos acima transcritos garantem a participação de representantes dos interessados na seguridade social (caráter democrático), através de um conjunto de ações integradas (descentralizadas).
Princípio da Preexistência do Custeio em Relação ao Benefício (A Regra da Contrapartida)
Seguindo o descrito no art. 195, parágrafo 5º, da CF que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total ”.
Essa regra é pressuposto para a sobrevivência do sistema, pois para aumentar a saída de dinheiro (pois benefícios e serviços custam dinheiro), é preciso aumentar a entrada de verba, para que o sistema não vá à falência.
Princípio da Anterioridade Especial das Contribuições Previdenciárias ou princípio da anterioridade mitigada ou nonagesimal
As contribuições Previdenciárias, obedecem ao princípio da anterioridade especial nonagesimal ou mitigada, pois de acordo com o artigo 195, parágrafo 6º, as contribuições sociais novas ou majoradas, elencadas nos incisos do art. 195, somente poderão ser exigidas após o decurso de prazo de noventa dias, contados a partir da data da publicação da lei que a criou ou majorou no Diário Oficial.
Textículos do NED - Previdência e Seguridade Social
A Previdência Social
A Previdência Social é amparada nos direitos humanos em razão da Declaração dos Direitos do Homem que descreve:
“Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito a segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle”
(DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, art. XXVI)
O instituto da previdência se originou com grupos organizados que auxiliavam seus membros em caso de acidentes no trabalho, morte, ou qualquer outra circunstância que impedissem o trabalhador de obter o seu sustento.
No Brasil, a primeira iniciativa nesse sentido se deu em 1554, com a criação da Santa Casa de Santos, que se inspirou em um modelo utilizado em uma colônia portuguesa na África.
Nesse sentido, vários momentos históricos revelam a preocupação de garantir ao indivíduo o sustento em caso de eventualidades, tais como, a Revolução Francesa, a Revolução Industrial e o advento do socialismo.
Em tais situações, a iniciativa privada imbuía-se de prover ao prejudicado condições para subsistência. Posteriormente, o Estado passou a desempenhar esse papel, mediante prévia contribuição daqueles a ele filiados.
Em nosso país, seguindo a tendência da época, teve na Constituição de 1824 a primeira preocupação acerca do tema na sua forma consagrada, ao prever que “os socorros púbicos são um dever do Estado para com a comunidade”.
Em 1919, houve a promulgação da Lei de Acidentes do Trabalho, que foi seguida pela Lei Eloy Chaves de 1923, que traduzia a proteção a uma categoria especial de trabalhadores, quais sejam, os ferroviários.
Atualmente há a percepção que toda a legislação evoluiu, inclusive a lei dos ferroviários, abrangendo toda a categoria de trabalhadores regida pela CLT, com direito a um benefício exclusivo e único com fim de proteção a eventuais acidentes do trabalho (benefícios acidentários).
A Seguridade Social
A Seguridade Social é objeto de preocupação em todos os países do mundo, não apenas do Brasil. Por isso, foi desenvolvido, na Cidade canadense de Ottawa, em setembro de 1966, o Programa de Ottawa de Seguridade Social das Américas, adotado pela 8ª Conferência dos Estados da América membros da Organização Mundial do Trabalho, a OIT, que definiu que “a Seguridade Social deve ser instrumento de autêntica política social, para garantir o equilibrado desenvolvimento sócio-econômico e uma distribuição eqüitativa da renda nacional”.
Recentemente a OIT apontou como propósito fundamental da Seguridade “dar aos indivíduos e às famílias a tranqüilidade de saber que o nível de qualidade de sua vida não será significativamente diminuído, até onde for possível evitá-lo, por nenhuma circunstância econômica ou social”. Com isso, estabeleceu-se que a seguridade social não depende mais da contribuição prévia, mais também da diversidade de serviços sociais e da prestação de saúde.
A Seguridade Social, para fins de estudos didáticos, pode ser considerada como “sistema”, ou seja, um conjunto de normas jurídicas que se relacionam e que têm em comum oferecer meios jurídicos de proteção social.
A Previdência Social é amparada nos direitos humanos em razão da Declaração dos Direitos do Homem que descreve:
“Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito a segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle”
(DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, art. XXVI)
O instituto da previdência se originou com grupos organizados que auxiliavam seus membros em caso de acidentes no trabalho, morte, ou qualquer outra circunstância que impedissem o trabalhador de obter o seu sustento.
No Brasil, a primeira iniciativa nesse sentido se deu em 1554, com a criação da Santa Casa de Santos, que se inspirou em um modelo utilizado em uma colônia portuguesa na África.
Nesse sentido, vários momentos históricos revelam a preocupação de garantir ao indivíduo o sustento em caso de eventualidades, tais como, a Revolução Francesa, a Revolução Industrial e o advento do socialismo.
Em tais situações, a iniciativa privada imbuía-se de prover ao prejudicado condições para subsistência. Posteriormente, o Estado passou a desempenhar esse papel, mediante prévia contribuição daqueles a ele filiados.
Em nosso país, seguindo a tendência da época, teve na Constituição de 1824 a primeira preocupação acerca do tema na sua forma consagrada, ao prever que “os socorros púbicos são um dever do Estado para com a comunidade”.
Em 1919, houve a promulgação da Lei de Acidentes do Trabalho, que foi seguida pela Lei Eloy Chaves de 1923, que traduzia a proteção a uma categoria especial de trabalhadores, quais sejam, os ferroviários.
Atualmente há a percepção que toda a legislação evoluiu, inclusive a lei dos ferroviários, abrangendo toda a categoria de trabalhadores regida pela CLT, com direito a um benefício exclusivo e único com fim de proteção a eventuais acidentes do trabalho (benefícios acidentários).
A Seguridade Social
A Seguridade Social é objeto de preocupação em todos os países do mundo, não apenas do Brasil. Por isso, foi desenvolvido, na Cidade canadense de Ottawa, em setembro de 1966, o Programa de Ottawa de Seguridade Social das Américas, adotado pela 8ª Conferência dos Estados da América membros da Organização Mundial do Trabalho, a OIT, que definiu que “a Seguridade Social deve ser instrumento de autêntica política social, para garantir o equilibrado desenvolvimento sócio-econômico e uma distribuição eqüitativa da renda nacional”.
Recentemente a OIT apontou como propósito fundamental da Seguridade “dar aos indivíduos e às famílias a tranqüilidade de saber que o nível de qualidade de sua vida não será significativamente diminuído, até onde for possível evitá-lo, por nenhuma circunstância econômica ou social”. Com isso, estabeleceu-se que a seguridade social não depende mais da contribuição prévia, mais também da diversidade de serviços sociais e da prestação de saúde.
A Seguridade Social, para fins de estudos didáticos, pode ser considerada como “sistema”, ou seja, um conjunto de normas jurídicas que se relacionam e que têm em comum oferecer meios jurídicos de proteção social.
Textículos do NED - Limitações ao Poder de Tributar
Em sendo o sistema tributário um sistema, ao mesmo tempo que a Constituição atribui poder às pessoas políticas através da competência tributária de outro, é necessária a previsão de instrumentos que limitem a este poder como forma inclusive de garantia ao contribuinte.
Por tal razão se diz que O Sistema Nacional Tributário fornece os direitos e garantias dos contribuintes, impondo limites ao poder de tributar, para evitar o abuso do poder estatal. Os limites se consubstanciam em duas frentes: os princípios constitucionais tributários, as imunidades e as isenções.
Princípios Constitucionais Tributários
Princípio da Estrita Legalidade art 150, I da CF- O inciso II do artigo 5º da Constituição prescreve de forma expressa a legalidade genérica, rezando que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O princípio da legalidade tributária provoca o entendimento de que nenhum tributo pode ser majorado ou instituído sem que seja mediante lei, em outras palavras, só é possível a criação de nova regra-matriz de incidência ou aumento da base de cálculo ou a alíquota através de lei regularmente instituída.
Princípio do consentimento e/ou sentimento republicano- É mecanismo de controle entre as funções estatais, de forma que o legislativo controla o executivo a fim de coibir abusos.
Princípio da anterioridade tributária- É vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que a lei instituir ou alegar a sua cobrança.
Princípio da Capacidade Contributiva - Conforme o artigo 145, §1° da CF, não basta a sua instituição, é necessária a devida correlação com a capacidade econômica do contribuinte.
Princípio da Proibição de tributo com efeito de confisco(art. 150, IV, CF) - Descreve a norma a proibição do confisco. Excepcionalmente poderá ocorrer em duas hipóteses: - produto de crime; - proventos do crime
Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária ou Princípio da Segurança Jurídica da Tributação (art. 150, III, “a”, da CF/88) - Primado expresso pelo inciso XXXVI, do artigo 5º da Constituição e repetido pelo 150, III, “a”, garante a aplicação da lei tributária consoante ao tempo do fato gerador. Assim, a lei não pode retroagir, para alcançar o direito adquirido (aquele já assegurado ao seu titular, por preenchimento dos requisitos necessários à sua obtenção e se opõe ao conceito de expectativa de direito), o ato jurídico perfeito (aquele ato jurídico que já se realizou) e a coisa julgada (decisão da qual não cabe mais nenhum recurso), ainda que seja em benefício.
Princípio da uniformidade geográfica (art 151, I, CF) – decorre do princípio federativo da constituição.
Princípio da Liberdade de tráfego - não discriminação tributária em razão da procedência/destino (art 152 CF) – Nasce da Previsão do art. 5º, XIII, da CF. Garante a liberdade do exercício profissional, não podendo as leis sobre qualquer tributo, tolher este direito.
Princípio da não cumulatividade (art 153, § 3o. II) - revela que o Estado não pode cobrar duas vezes sobre o mesmo tributo.
Imunidades e Isenções
Imunidades: a imunidade está na CF, ou seja, a qualidade de não formar relação jurídica tributária está na CF. A imunidade é para todas as pessoas, porque está na CF. Ex: a imunidade de não pagar imposto é para todas as igrejas.
Isenções: a isenção está na lei, ou seja, a qualidade de não formar relação jurídica tributária está na lei. A isenção é para determinado grupo de pessoas, porque é da Lei específica. Ex: uma determinada região sempre alaga. Então, a prefeitura não cobra o IPTU das pessoas que moram ali. As demais pessoas pagarão o IPTU normalmente.
Em resumo, enquanto a imunidade é vedação constitucional da imposição de tributos sobre coisa, negócio, fato ou pessoa; a isenção fiscal, porque se esta pode ser removida por simples lei ordinária, a imunidade só pode ser alcançada pela alteração da própria norma constitucional que a criou.
Por tal razão se diz que O Sistema Nacional Tributário fornece os direitos e garantias dos contribuintes, impondo limites ao poder de tributar, para evitar o abuso do poder estatal. Os limites se consubstanciam em duas frentes: os princípios constitucionais tributários, as imunidades e as isenções.
Princípios Constitucionais Tributários
Princípio da Estrita Legalidade art 150, I da CF- O inciso II do artigo 5º da Constituição prescreve de forma expressa a legalidade genérica, rezando que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O princípio da legalidade tributária provoca o entendimento de que nenhum tributo pode ser majorado ou instituído sem que seja mediante lei, em outras palavras, só é possível a criação de nova regra-matriz de incidência ou aumento da base de cálculo ou a alíquota através de lei regularmente instituída.
Princípio do consentimento e/ou sentimento republicano- É mecanismo de controle entre as funções estatais, de forma que o legislativo controla o executivo a fim de coibir abusos.
Princípio da anterioridade tributária- É vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que a lei instituir ou alegar a sua cobrança.
Princípio da Capacidade Contributiva - Conforme o artigo 145, §1° da CF, não basta a sua instituição, é necessária a devida correlação com a capacidade econômica do contribuinte.
Princípio da Proibição de tributo com efeito de confisco(art. 150, IV, CF) - Descreve a norma a proibição do confisco. Excepcionalmente poderá ocorrer em duas hipóteses: - produto de crime; - proventos do crime
Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária ou Princípio da Segurança Jurídica da Tributação (art. 150, III, “a”, da CF/88) - Primado expresso pelo inciso XXXVI, do artigo 5º da Constituição e repetido pelo 150, III, “a”, garante a aplicação da lei tributária consoante ao tempo do fato gerador. Assim, a lei não pode retroagir, para alcançar o direito adquirido (aquele já assegurado ao seu titular, por preenchimento dos requisitos necessários à sua obtenção e se opõe ao conceito de expectativa de direito), o ato jurídico perfeito (aquele ato jurídico que já se realizou) e a coisa julgada (decisão da qual não cabe mais nenhum recurso), ainda que seja em benefício.
Princípio da uniformidade geográfica (art 151, I, CF) – decorre do princípio federativo da constituição.
Princípio da Liberdade de tráfego - não discriminação tributária em razão da procedência/destino (art 152 CF) – Nasce da Previsão do art. 5º, XIII, da CF. Garante a liberdade do exercício profissional, não podendo as leis sobre qualquer tributo, tolher este direito.
Princípio da não cumulatividade (art 153, § 3o. II) - revela que o Estado não pode cobrar duas vezes sobre o mesmo tributo.
Imunidades e Isenções
Imunidades: a imunidade está na CF, ou seja, a qualidade de não formar relação jurídica tributária está na CF. A imunidade é para todas as pessoas, porque está na CF. Ex: a imunidade de não pagar imposto é para todas as igrejas.
Isenções: a isenção está na lei, ou seja, a qualidade de não formar relação jurídica tributária está na lei. A isenção é para determinado grupo de pessoas, porque é da Lei específica. Ex: uma determinada região sempre alaga. Então, a prefeitura não cobra o IPTU das pessoas que moram ali. As demais pessoas pagarão o IPTU normalmente.
Em resumo, enquanto a imunidade é vedação constitucional da imposição de tributos sobre coisa, negócio, fato ou pessoa; a isenção fiscal, porque se esta pode ser removida por simples lei ordinária, a imunidade só pode ser alcançada pela alteração da própria norma constitucional que a criou.
Textículos do NED - Espécies Tributárias
O Sistema Tributário Nacional está previsto na Constituição Federal de 1988, como visto anteriormente, a partir do art. 145, e ele pré-determina as possibilidades de cobrança de tributos que poderão ser classificados da seguinte forma:
1)Imposto: é o tributo, previsto no inciso I do artigo 145 da CF, cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica.O artigo 16 do CTN assim determina, in verbis:
“é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.
Ex: o IR não fica adstrito a uma determinada função, se paga o imposto de renda e não se sabe para onde ele vai, sabe-se somente que vai ser aplicado na educação, ou no transporte, ou em outra atividade estatal.
2)Taxas: cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN). É vinculada à atuação estatal:
a) exercício do poder de polícia: significa que esta atividade será remunerada através de taxa. No CTN, o art. 78 traz o conceito de poder de polícia, que resumindo significa a atividade de fiscalização. É o poder de polícia que determina o limite do direito de cada um, a fronteira entre o direito de um e de outro. Disciplina tanto na esfera pública quanto na esfera privada. Assim, toda vez que houver a necessidade do poder de polícia haverá a cobrança de uma taxa. Por ser um ato vinculado, significa que tem de cumprir o ato para o qual foi paga aquela taxa. Ex: alvará de funcionamento, alvará de construção, etc., paga a taxa a autoridade tem a obrigação de dar o alvará, não pode negá-la. Simplesmente paga a taxa e alguns depois retira a licença.
b)utilização de serviços públicos: não é qualquer serviço público, precisa ser serviço publico específico, divisível e efetivo ou potencial, ou seja, pode estar a disposição ou ser efetivamente prestado. Ex: água.
O mais importante é saber que para que seja efetivamente cobrada uma taxa, o serviço público precisa ser prestado de forma específica e divisível, é o serviço público “uti singuli”. Toda vez que ouvir que a expressão uti singule, quer dizer que o serviço público foi prestado de forma específica e divisível.
Uti singuli quer dizer que a utilidade é singular, é específico, é individual, é passível de mensuração. Pode-se determinar quem o utilizou.
Uti universi quer dizer que o serviço público é fornecido a todos, indiscriminadamente. É prestado para todos, não é passível de mensuração, não se pode determinar quem são os destinatários finais. É o custeado por impostos.
Importante ressaltar que, segundo o art. 145 da CF, as taxas não poderão ter base de cálculo própria dos impostos.
3) Contribuição de melhoria: cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
Prevista pelo art. 145, III da CF e art. 81 do CTN, trata-se de um tributo vinculado à atuação estatal, porque todas as vezes que for ocorrer uma valorização patrimonial decorrente da realização de uma determinada obra pública, haverá a cobrança do tributo. Ex: metrô à valorização no imóvel.
4) Contribuição: é o tributo que somente poder ser criado pela União (competência exclusiva) destinado à intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo (art. 149 da CF).
Sociais à são as contribuições previdenciárias;
Profissionais ou intercorrentes à são as contribuições às entidades profissionais. Ex: OAB, CRM, CREA, CRECI, etc.
De domínio econômico à contribuição que a União institui para regular as relações econômicas e ao mesmo tempo arrecadar fundos para um fim determinado. Ex: CIDE sobre gasolina.
5) Empréstimo Compulsório: é o tributo que exclusivamente só pode ser instituído pela União Federal, através de lei complementar e tem por finalidade:
(I) atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, e;
(II) no caso de interesse público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b da Constituição Federal (art. 148 da CF).
Muito se discutiu acerca da natureza jurídica do Empréstimo compulsório, declarando-o inclusive de natureza atípica dada sua natureza restituível. Entretanto, como ele está descrito no capítulo do Sistema Tributário Nacional a maioria da doutrina entende que a Constituição federal o qualificou como tributo.
6) Pedágio: Outro tributo que teve sua natureza jurídica igualmente discutida é o pedágio. Entretanto, sob o ponto de vista de analisá-lo como tributo ou não, não há como afastar sua característica tributária, pois a constituição Federal o inseriu no artigo 150, III. A discussão se restringe, desta forma, se este é taxa ou é preço público.
1)Imposto: é o tributo, previsto no inciso I do artigo 145 da CF, cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica.O artigo 16 do CTN assim determina, in verbis:
“é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.
Ex: o IR não fica adstrito a uma determinada função, se paga o imposto de renda e não se sabe para onde ele vai, sabe-se somente que vai ser aplicado na educação, ou no transporte, ou em outra atividade estatal.
2)Taxas: cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN). É vinculada à atuação estatal:
a) exercício do poder de polícia: significa que esta atividade será remunerada através de taxa. No CTN, o art. 78 traz o conceito de poder de polícia, que resumindo significa a atividade de fiscalização. É o poder de polícia que determina o limite do direito de cada um, a fronteira entre o direito de um e de outro. Disciplina tanto na esfera pública quanto na esfera privada. Assim, toda vez que houver a necessidade do poder de polícia haverá a cobrança de uma taxa. Por ser um ato vinculado, significa que tem de cumprir o ato para o qual foi paga aquela taxa. Ex: alvará de funcionamento, alvará de construção, etc., paga a taxa a autoridade tem a obrigação de dar o alvará, não pode negá-la. Simplesmente paga a taxa e alguns depois retira a licença.
b)utilização de serviços públicos: não é qualquer serviço público, precisa ser serviço publico específico, divisível e efetivo ou potencial, ou seja, pode estar a disposição ou ser efetivamente prestado. Ex: água.
O mais importante é saber que para que seja efetivamente cobrada uma taxa, o serviço público precisa ser prestado de forma específica e divisível, é o serviço público “uti singuli”. Toda vez que ouvir que a expressão uti singule, quer dizer que o serviço público foi prestado de forma específica e divisível.
Uti singuli quer dizer que a utilidade é singular, é específico, é individual, é passível de mensuração. Pode-se determinar quem o utilizou.
Uti universi quer dizer que o serviço público é fornecido a todos, indiscriminadamente. É prestado para todos, não é passível de mensuração, não se pode determinar quem são os destinatários finais. É o custeado por impostos.
Importante ressaltar que, segundo o art. 145 da CF, as taxas não poderão ter base de cálculo própria dos impostos.
3) Contribuição de melhoria: cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
Prevista pelo art. 145, III da CF e art. 81 do CTN, trata-se de um tributo vinculado à atuação estatal, porque todas as vezes que for ocorrer uma valorização patrimonial decorrente da realização de uma determinada obra pública, haverá a cobrança do tributo. Ex: metrô à valorização no imóvel.
4) Contribuição: é o tributo que somente poder ser criado pela União (competência exclusiva) destinado à intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo (art. 149 da CF).
Sociais à são as contribuições previdenciárias;
Profissionais ou intercorrentes à são as contribuições às entidades profissionais. Ex: OAB, CRM, CREA, CRECI, etc.
De domínio econômico à contribuição que a União institui para regular as relações econômicas e ao mesmo tempo arrecadar fundos para um fim determinado. Ex: CIDE sobre gasolina.
5) Empréstimo Compulsório: é o tributo que exclusivamente só pode ser instituído pela União Federal, através de lei complementar e tem por finalidade:
(I) atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, e;
(II) no caso de interesse público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b da Constituição Federal (art. 148 da CF).
Muito se discutiu acerca da natureza jurídica do Empréstimo compulsório, declarando-o inclusive de natureza atípica dada sua natureza restituível. Entretanto, como ele está descrito no capítulo do Sistema Tributário Nacional a maioria da doutrina entende que a Constituição federal o qualificou como tributo.
6) Pedágio: Outro tributo que teve sua natureza jurídica igualmente discutida é o pedágio. Entretanto, sob o ponto de vista de analisá-lo como tributo ou não, não há como afastar sua característica tributária, pois a constituição Federal o inseriu no artigo 150, III. A discussão se restringe, desta forma, se este é taxa ou é preço público.
Textículos do NED - Sistema Constitucional Tributário
Sistema Tributário Nacional – STN – art. 145 da CF: para se ter um sistema, tem-se de ter um conjunto, ou seja, algo interligado que forneça ao mesmo tempo fonte e limites.
Conceito: é o sistema de normas em caráter constitucional que disciplinam a tributação em todo o território nacional. A existência do STN é para uniformizar, para deixar claro quem pode cobrar o que, ou seja, o que cada ente da federação pode cobrar. A União pode cobrar os tributos descriminados pelo arts.153 e 154, os Estados podem cobrar pelos tributos descritos no art. 155 e os Municípios poderão cobrar pelos tributos descritos no artigo 156.
Porém, não basta constar no texto Constitucional, para se instituir a um tributo, além de estar previsto na Constituição, será necessária edição de lei específica dizendo que aquele imposto foi efetivamente instituído, que ele “nasceu” no ordenamento jurídico.
A título de melhor elucidação citemos os impostos sobre grandes fortunas (IGF). O artigo 153, VII da CF detém a previsão da possibilidade de sua existência, entretanto a ausência de lei específica disciplinadora lhe impede a incidência.
Poder de Tributar: é o poder de impor o tributo. O Estado se utiliza de sua existência para coercitivamente impor o tributo. O sistema tributário nacional vai dar ao estado o poder de tributar.
É este poder de tributar que confere a competência tributária aos entes políticos.
Competência Tributária
1)Conceito
Só detêm o poder de tributar quem tem a chamada competência tributária, que é o poder atribuído pela CF às pessoas políticas para que criem ou instituam a seus próprios tributos.
A competência tributária dá uma qualidade especial às pessoas políticas para que criem, se elas quiserem (então é uma faculdade), para que elas possam instituir seus tributos.
Quem pode instituir os tributos, de acordo com o art. 145 da CF é:
União: artigo 153 e 154;
Estados e DF: artigo 155;
Municípios: artigo 156.
A competência para tributar confere às pessoas políticas a capacidade tributária ativa, que é a aptidão de arrecadar e fiscalizar os tributos.
2) Diferenciação:
Capacidade tributária: é a conseqüência da competência tributária, portanto, é o dever-poder de arrecadar tributos e ficar com eles, ou seja, o produto da arrecadação.
Em regra quem tem competência para tributar, também possui a capacidade tributária ativa. Exceção: é a Parafiscalidade.
Obs.: Fiscalidade: consiste na finalidade essencial do tributo, ou seja, abastecer os cofres públicos. A fiscalidade poderia ser entendida como fiscalização, ou seja, aquela atividade de verificar se o contribuinte está efetivamente pagando.
Extrafiscalidade: é a atividade de fiscalização do Estado, cujo objetivo não é arrecadador, pois corresponde à utilização do tributo como um instrumento para dirigir ou determinar o comportamento social e econômico do contribuinte. Ex: o preço do cigarro varia conforme varia a alíquota dos impostos. O percentual de cobrança para os produtos de primeira necessidade (alimentos) é menor. Para bebidas e cigarros, por serem considerados comportamentos reprováveis, por isso o imposto é maior. O objetivo do Estado não é arrecadar efetivamente, mas coibir esta conduta, entendida como reprovável.
Parafiscalidade: é a delegação da capacidade tributária ativa que a pessoa política faz por meio de Lei a uma terceira pessoa de direito público ou de direito privado, perseguidora de finalidades públicas que ficam com o produto da arrecadação.
Na parafiscalidade a União institui o imposto e delega a arrecadação. Ela não pode de maneira nenhuma delegar a instituição, ou seja, só pode criar tributo quem é pessoa política, que são pré-determinadas pela CF, mas delega a arrecadação para o órgão que vai utilizá-lo para organizar a profissão e para manter sua estrutura. Só se delega o produto da competência. Ex: anualidade da OAB, quem instituiu foi a União, a OAB arrecada e utiliza. Idem para CRM, etc.
3) Características da Competência Tributária:
1. Privatividade: significa que a competência estabelecida constitucionalmente é matéria privativa da pessoa política atribuída, ou seja, se a CF prevê que determinado imposto caberá a União, somente a União federal será competente para a instituição do respectivo imposto.
Competência da União à art. 153 da CF, impostos federais. Ex: IR, II, IE, IPI, IOF, ITR e IGF (ainda não instituído)
Competência do Estado à art. 155 da CF, impostos estaduais. Ex: ICMS, IPVA, e outros.
Competência dos Municípios à 156 da CF, impostos municipais. Ex: IPTU, ITBI e ISS.
Assim, a União não pode instituir imposto do Estado ou do Município e assim por diante, ou seja, ninguém pode invadir a competência do outro.
2. Indelegabilidade: significa a impossibilidade de transferência à outra pessoa política da capacidade tributária ativa. Se a competência tributária é privativa, logo ela é também indelegável, ou seja, se só aquele ente político pode exercê-la, então não pode delegá-la a outra pessoa política.
3. Incaducabilidade: significa que não é atingido nem pela prescrição, nem pela decadência. Ex: o IGF, imposto sobre grandes fortunas, não foi instituído num período de 17 anos, nem por isso prescreveu. Se o Presidente da República amanhã resolver fazer uma lei instituindo o IGF, enviar para o congresso e eles prontamente votarem a matéria, ele pode fazê-lo, não ocorreu a prescrição, nem a decadência.
4. Faculdade no exercício: significa que o ente político (União, Estados, DF e Municípios) pode ou não instituir ao tributo previsto na sua esfera de competência. Obs.: mas, atenção, entretanto, uma vez instituído aquele tributo não pode aquele ente político deixar de cobrar ao imposto ou tributo devido. A competência está a espera que o ente político a exerça. Enquanto ela está lá parada, ela é faculdade, ou seja, pode o ente político exercê-la ou não. Porém, uma vez instituída por meio de lei, tem de ser cobrado aquele tributo. Existe a isenção, onde não existe a cobrança, porém a isenção é criada na lei, nela já está definida a isenção. O que não pode é instituir, definir valor, quem paga, quando paga, etc. e depois não querer cobrar mais.
5. Irrenunciabilidade: significa que a pessoa política não pode renunciar a sua competência tributária, aliás, nem mesmo se houver renúncia em favor de outro ente político, porque fazendo isso estará a pessoa política delegando a capacidade tributária.
6. Inalterabilidade: Muito discutida atualmente esta característica em razão dos projetos de reforma tributária, por ela depreende-se que não pode através do poder constituinte derivado, ou seja, por meio de emenda constitucional alterar a competência tributária.
Esta interpretação decorre do art. 60, par. 4º da CF que revela como cláusula pétrea o direito individual fundamental, em especial a propriedade. Ora, se o art. 5º declara que o direito de propriedade, é direito individual fundamental, e o sistema tributário existe como forma de proteção ao direito de propriedade do contribuinte, logo as competências tributárias são inalteráveis.
Cabe ressaltar, que este posicionamento não é pacífico pela doutrina, havendo juristas que entendem a possibilidade de alteração de competência tributária.
Conceito: é o sistema de normas em caráter constitucional que disciplinam a tributação em todo o território nacional. A existência do STN é para uniformizar, para deixar claro quem pode cobrar o que, ou seja, o que cada ente da federação pode cobrar. A União pode cobrar os tributos descriminados pelo arts.153 e 154, os Estados podem cobrar pelos tributos descritos no art. 155 e os Municípios poderão cobrar pelos tributos descritos no artigo 156.
Porém, não basta constar no texto Constitucional, para se instituir a um tributo, além de estar previsto na Constituição, será necessária edição de lei específica dizendo que aquele imposto foi efetivamente instituído, que ele “nasceu” no ordenamento jurídico.
A título de melhor elucidação citemos os impostos sobre grandes fortunas (IGF). O artigo 153, VII da CF detém a previsão da possibilidade de sua existência, entretanto a ausência de lei específica disciplinadora lhe impede a incidência.
Poder de Tributar: é o poder de impor o tributo. O Estado se utiliza de sua existência para coercitivamente impor o tributo. O sistema tributário nacional vai dar ao estado o poder de tributar.
É este poder de tributar que confere a competência tributária aos entes políticos.
Competência Tributária
1)Conceito
Só detêm o poder de tributar quem tem a chamada competência tributária, que é o poder atribuído pela CF às pessoas políticas para que criem ou instituam a seus próprios tributos.
A competência tributária dá uma qualidade especial às pessoas políticas para que criem, se elas quiserem (então é uma faculdade), para que elas possam instituir seus tributos.
Quem pode instituir os tributos, de acordo com o art. 145 da CF é:
União: artigo 153 e 154;
Estados e DF: artigo 155;
Municípios: artigo 156.
A competência para tributar confere às pessoas políticas a capacidade tributária ativa, que é a aptidão de arrecadar e fiscalizar os tributos.
2) Diferenciação:
Capacidade tributária: é a conseqüência da competência tributária, portanto, é o dever-poder de arrecadar tributos e ficar com eles, ou seja, o produto da arrecadação.
Em regra quem tem competência para tributar, também possui a capacidade tributária ativa. Exceção: é a Parafiscalidade.
Obs.: Fiscalidade: consiste na finalidade essencial do tributo, ou seja, abastecer os cofres públicos. A fiscalidade poderia ser entendida como fiscalização, ou seja, aquela atividade de verificar se o contribuinte está efetivamente pagando.
Extrafiscalidade: é a atividade de fiscalização do Estado, cujo objetivo não é arrecadador, pois corresponde à utilização do tributo como um instrumento para dirigir ou determinar o comportamento social e econômico do contribuinte. Ex: o preço do cigarro varia conforme varia a alíquota dos impostos. O percentual de cobrança para os produtos de primeira necessidade (alimentos) é menor. Para bebidas e cigarros, por serem considerados comportamentos reprováveis, por isso o imposto é maior. O objetivo do Estado não é arrecadar efetivamente, mas coibir esta conduta, entendida como reprovável.
Parafiscalidade: é a delegação da capacidade tributária ativa que a pessoa política faz por meio de Lei a uma terceira pessoa de direito público ou de direito privado, perseguidora de finalidades públicas que ficam com o produto da arrecadação.
Na parafiscalidade a União institui o imposto e delega a arrecadação. Ela não pode de maneira nenhuma delegar a instituição, ou seja, só pode criar tributo quem é pessoa política, que são pré-determinadas pela CF, mas delega a arrecadação para o órgão que vai utilizá-lo para organizar a profissão e para manter sua estrutura. Só se delega o produto da competência. Ex: anualidade da OAB, quem instituiu foi a União, a OAB arrecada e utiliza. Idem para CRM, etc.
3) Características da Competência Tributária:
1. Privatividade: significa que a competência estabelecida constitucionalmente é matéria privativa da pessoa política atribuída, ou seja, se a CF prevê que determinado imposto caberá a União, somente a União federal será competente para a instituição do respectivo imposto.
Competência da União à art. 153 da CF, impostos federais. Ex: IR, II, IE, IPI, IOF, ITR e IGF (ainda não instituído)
Competência do Estado à art. 155 da CF, impostos estaduais. Ex: ICMS, IPVA, e outros.
Competência dos Municípios à 156 da CF, impostos municipais. Ex: IPTU, ITBI e ISS.
Assim, a União não pode instituir imposto do Estado ou do Município e assim por diante, ou seja, ninguém pode invadir a competência do outro.
2. Indelegabilidade: significa a impossibilidade de transferência à outra pessoa política da capacidade tributária ativa. Se a competência tributária é privativa, logo ela é também indelegável, ou seja, se só aquele ente político pode exercê-la, então não pode delegá-la a outra pessoa política.
3. Incaducabilidade: significa que não é atingido nem pela prescrição, nem pela decadência. Ex: o IGF, imposto sobre grandes fortunas, não foi instituído num período de 17 anos, nem por isso prescreveu. Se o Presidente da República amanhã resolver fazer uma lei instituindo o IGF, enviar para o congresso e eles prontamente votarem a matéria, ele pode fazê-lo, não ocorreu a prescrição, nem a decadência.
4. Faculdade no exercício: significa que o ente político (União, Estados, DF e Municípios) pode ou não instituir ao tributo previsto na sua esfera de competência. Obs.: mas, atenção, entretanto, uma vez instituído aquele tributo não pode aquele ente político deixar de cobrar ao imposto ou tributo devido. A competência está a espera que o ente político a exerça. Enquanto ela está lá parada, ela é faculdade, ou seja, pode o ente político exercê-la ou não. Porém, uma vez instituída por meio de lei, tem de ser cobrado aquele tributo. Existe a isenção, onde não existe a cobrança, porém a isenção é criada na lei, nela já está definida a isenção. O que não pode é instituir, definir valor, quem paga, quando paga, etc. e depois não querer cobrar mais.
5. Irrenunciabilidade: significa que a pessoa política não pode renunciar a sua competência tributária, aliás, nem mesmo se houver renúncia em favor de outro ente político, porque fazendo isso estará a pessoa política delegando a capacidade tributária.
6. Inalterabilidade: Muito discutida atualmente esta característica em razão dos projetos de reforma tributária, por ela depreende-se que não pode através do poder constituinte derivado, ou seja, por meio de emenda constitucional alterar a competência tributária.
Esta interpretação decorre do art. 60, par. 4º da CF que revela como cláusula pétrea o direito individual fundamental, em especial a propriedade. Ora, se o art. 5º declara que o direito de propriedade, é direito individual fundamental, e o sistema tributário existe como forma de proteção ao direito de propriedade do contribuinte, logo as competências tributárias são inalteráveis.
Cabe ressaltar, que este posicionamento não é pacífico pela doutrina, havendo juristas que entendem a possibilidade de alteração de competência tributária.
Textículos do NED - Fontes do Direito Tributário
Fontes do direito tributário correspondem às situações, fatos ou normas que dão subsídios ao direito tributário.
A doutrina divide as fontes de direito tributário da seguinte forma:
Fontes Formais: assim conhecida, a fonte básica do direito é a LEI em sentido lato. Pelo princípio básico da legalidade, ninguém pode fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, e isso também se aplica ao direito tributário, senão vejamos:
a) Fontes formais principais ou primárias: são as leis, em suas várias formas, das quais originam se a maioria dos impostos. (Constituição Federal, Constituições Estaduais, leis complementares, leis ordinárias, decretos etc.)
b) Fontes formais secundárias: são os atos administrativos como circulares, portarias, regulamentos, etc.
c) Fontes formais indiretas: é a doutrina e a jurisprudência.
Fontes materiais: são as situações fáticas que dão origem à obrigação tributária, à criação, suspensão ou extinção do crédito tributário.
Tendo esse panorama, e sendo cediço que o direito tributário é um conjunto de normas, regras, proposições e princípios jurídicos próprios que tem por fim a disciplina da instituição, fiscalização e arrecadação de tributos; se faz necessário apontar o conceito de tributo.
Ainda que criticado pela doutrina a lei, através do artigo 3º do CTN esclarece que:
“Tributo: é toda obrigação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção por ato ilícito, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
Vejamos cada uma das características apresentadas pelo conceito legal:
obrigação pecuniária compulsória: na obrigação tributária o sujeito ativo é a pessoa política (União, Estado, DF e Município) que pode (direito subjetivo) exigir a prestação do sujeito passivo, que é qualquer pessoa descrita na Lei que tem o dever jurídico de cumprir a prestação, ou seja, pagar o tributo ou emitir a NF.
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: deve ser prestado em moeda nacional. Mesmo se a compra for feita em outra moeda (em euro, por exemplo), deve-se fazer a conversão em moeda nacional (para real).
não constitua sanção por ato ilícito: não tem como ser ato ilícito porque decorre da Lei. Ora, se decorre de lei, só pode ser decorrente de ato lícito. O tributo aqui, se diferencia da MULTA, que é proveniente de um ato ilícito. Ex: não emite a nota fiscal. O fiscal vai até o estabelecimento e faz a auditoria da contabilidade da empresa. Se a saída não bate com a entrada, o fiscal faz um auto de infração e emite uma multa pelo não cumprimento do dever jurídico instrumental, ou seja, por ter praticado um ato ilícito.
instituída por lei: (“ex-lege”) por força de Lei, ou seja, só poderá exigir o tributo se houver uma Lei que o descreva, em razão do princípio da estrita legalidade, também chamado legalidade tributária (para se ter a licitude de cobrar um tributo ele tem de estar instituído em Lei).
atividade administrativa plenamente vinculada: porque a forma de cobrança do tributo é o lançamento, que é um procedimento administrativo descrito na sua integralidade pela lei.
A doutrina divide as fontes de direito tributário da seguinte forma:
Fontes Formais: assim conhecida, a fonte básica do direito é a LEI em sentido lato. Pelo princípio básico da legalidade, ninguém pode fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, e isso também se aplica ao direito tributário, senão vejamos:
a) Fontes formais principais ou primárias: são as leis, em suas várias formas, das quais originam se a maioria dos impostos. (Constituição Federal, Constituições Estaduais, leis complementares, leis ordinárias, decretos etc.)
b) Fontes formais secundárias: são os atos administrativos como circulares, portarias, regulamentos, etc.
c) Fontes formais indiretas: é a doutrina e a jurisprudência.
Fontes materiais: são as situações fáticas que dão origem à obrigação tributária, à criação, suspensão ou extinção do crédito tributário.
Tendo esse panorama, e sendo cediço que o direito tributário é um conjunto de normas, regras, proposições e princípios jurídicos próprios que tem por fim a disciplina da instituição, fiscalização e arrecadação de tributos; se faz necessário apontar o conceito de tributo.
Ainda que criticado pela doutrina a lei, através do artigo 3º do CTN esclarece que:
“Tributo: é toda obrigação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção por ato ilícito, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
Vejamos cada uma das características apresentadas pelo conceito legal:
obrigação pecuniária compulsória: na obrigação tributária o sujeito ativo é a pessoa política (União, Estado, DF e Município) que pode (direito subjetivo) exigir a prestação do sujeito passivo, que é qualquer pessoa descrita na Lei que tem o dever jurídico de cumprir a prestação, ou seja, pagar o tributo ou emitir a NF.
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: deve ser prestado em moeda nacional. Mesmo se a compra for feita em outra moeda (em euro, por exemplo), deve-se fazer a conversão em moeda nacional (para real).
não constitua sanção por ato ilícito: não tem como ser ato ilícito porque decorre da Lei. Ora, se decorre de lei, só pode ser decorrente de ato lícito. O tributo aqui, se diferencia da MULTA, que é proveniente de um ato ilícito. Ex: não emite a nota fiscal. O fiscal vai até o estabelecimento e faz a auditoria da contabilidade da empresa. Se a saída não bate com a entrada, o fiscal faz um auto de infração e emite uma multa pelo não cumprimento do dever jurídico instrumental, ou seja, por ter praticado um ato ilícito.
instituída por lei: (“ex-lege”) por força de Lei, ou seja, só poderá exigir o tributo se houver uma Lei que o descreva, em razão do princípio da estrita legalidade, também chamado legalidade tributária (para se ter a licitude de cobrar um tributo ele tem de estar instituído em Lei).
atividade administrativa plenamente vinculada: porque a forma de cobrança do tributo é o lançamento, que é um procedimento administrativo descrito na sua integralidade pela lei.
Textículos do NED - Noções gerais de Direito Tributário
Noções Gerais
Se Direito consiste no: no conjunto de normas, regras e princípios que disciplinam as relações sociais, podemos dizer que Direito Tributário é o conjunto de normas, regras e princípios que disciplinam a relação jurídica tributária.
Tal afirmação decorre do fato que toda e qualquer matéria do direito para que receba a qualificação jurídica de disciplina jurídica deve ter normas, regras e princípios jurídicos próprios que proporcionem o estudo de forma didaticamente autônoma.
Por tais razões se diz que o direto tributário é um conjunto de normas, regras, proposições e princípios jurídicos próprios que tem por fim a disciplina da instituição, fiscalização e arrecadação de tributos.
Origem:
Em direito Administrativo se aprende que o Estado é um ente político e como tal é uma pessoa jurídica de direito público. Ora, todas as pessoas precisam de dinheiro para sobreviver.
Nesse sentido, o estado detém uma atividade financeira própria com a finalidade de manter as finanças, em outras palavras o dinheiro, necessário para manter a máquina do Estado ativa, para a sua manutenção e cumprir os seus desígnios, ou seja, seus fins que são saúde, educação, poder de polícia, etc.
A cobrança do fisco sempre existiu, desde a Antiguidade antes de Cristo já existia o dever das pessoas em pagar tributos. (Basta lembrar que o apóstolo Matheus era um cobrador de impostos), porque e Estado precisava de dinheiro para se manter. É o conceito de corvéia, existente no feudalismo e no Egito antigo.
Na Idade Média, a instituição da corvéia, representou a primeira noção de tributo. Existia um feudo com a cerca em volta que davam segurança para quem vivesse dentro do feudo, e para isso era preciso pagar a corvéia. Ela era o período de 3 dias trabalhado em favor do senhor feudal ou do estado. Ela era imposta ao cidadão. Daí a origem da palavra imposto. Quem não pagava era colocado para fora do feudo ou era jogado aos animais, para que servisse de exemplo para os demais.
A doutrina esclarece que o nascimento do tributo na disciplina legal foi com a Magna Carta de 1215, que trazia não só a possibilidade de tributação pelo monarca, como também impunha limites ao poder absolutista da coroa, trazendo assim garantias ao contribuinte.
Entretanto a noção de direito tributário só nasceu com o conceito de Estado Moderno, pois é com este conceito que surge regramentos mais claros acerca do dever do estado, de seu poder e suas limitações. São essas novas regras que criam condições para um estudo acerca da instituição, da fiscalização e da arrecadação dos tributos.
Devemos salientar ainda que a primeira codificação do direito tributário foi realizada por Enno Becker, somente em 1909, na Alemanha com a RAO (Reichsabgabenordnung).
A autonomia do direito tributário:
Quando se fala em autonomia de um ramo do direito, devemos ler que se trata de disciplina didaticamente autônoma. Atentem: o Direito é uno e indecomponível, entretanto para facilitar aos estudantes a ciência do direito é dividida de forma didática, mas que se inter-relaciona com os demais ramos do direito.
O direito tributário não só possui autonomia didática, através dos princípios jurídicos próprios que lhe conferem tal especialidade, como também a autonomia científica, pois o direito tributário além dos princípios próprios, tem institutos específicos (conceito de tributo, lançamento, fato gerador, imunidade, isenção, elisão e evasão fiscal, etc.).
E por fim, ainda existe a autonomia legal, uma vez que o direito positivo prevê nos diferentes graus legislativos o direito tributário. (Na constituição, no código tributário nacional, nas leis específicas sobre isenção, etc.).
O direito tributário e os outros ramos do direito
O Direito Tributário se inter-relaciona com os outros ramos do Direito:
Direito Constitucional Tributário: dentro da CF, dentro da esfera constitucional tem um direito específico que disciplina o Direito Tributário.
Direito Tributário Penal: vai disciplinar as questões tributárias que ensejam a pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direito, no caso dos crimes tributários, dependendo do tipo penal. Ex: sonegação fiscal
Direito Tributário Ambiental: as questões ambientais que se desenvolvidas pelo contribuinte, poderão receber isenção fiscal.
Direito Civil: Na aquisição de bens ou na transmissão destes, seja através de inventário, seja por doação, deverá haver pagamento de imposto disciplinado pelo direito tributário.
Direito Processual Civil: será utilizado em todas as ações e processos tributários.
Direito Administrativo: as taxas determinadas para o exercício do poder de polícia ou o uso de serviço público individualizado será disciplinada pelo direito tributário.
Estes são apenas alguns dos exemplos, pois o Direito Tributário acaba tangenciando todos os demais ramos do Direito.
Se Direito consiste no: no conjunto de normas, regras e princípios que disciplinam as relações sociais, podemos dizer que Direito Tributário é o conjunto de normas, regras e princípios que disciplinam a relação jurídica tributária.
Tal afirmação decorre do fato que toda e qualquer matéria do direito para que receba a qualificação jurídica de disciplina jurídica deve ter normas, regras e princípios jurídicos próprios que proporcionem o estudo de forma didaticamente autônoma.
Por tais razões se diz que o direto tributário é um conjunto de normas, regras, proposições e princípios jurídicos próprios que tem por fim a disciplina da instituição, fiscalização e arrecadação de tributos.
Origem:
Em direito Administrativo se aprende que o Estado é um ente político e como tal é uma pessoa jurídica de direito público. Ora, todas as pessoas precisam de dinheiro para sobreviver.
Nesse sentido, o estado detém uma atividade financeira própria com a finalidade de manter as finanças, em outras palavras o dinheiro, necessário para manter a máquina do Estado ativa, para a sua manutenção e cumprir os seus desígnios, ou seja, seus fins que são saúde, educação, poder de polícia, etc.
A cobrança do fisco sempre existiu, desde a Antiguidade antes de Cristo já existia o dever das pessoas em pagar tributos. (Basta lembrar que o apóstolo Matheus era um cobrador de impostos), porque e Estado precisava de dinheiro para se manter. É o conceito de corvéia, existente no feudalismo e no Egito antigo.
Na Idade Média, a instituição da corvéia, representou a primeira noção de tributo. Existia um feudo com a cerca em volta que davam segurança para quem vivesse dentro do feudo, e para isso era preciso pagar a corvéia. Ela era o período de 3 dias trabalhado em favor do senhor feudal ou do estado. Ela era imposta ao cidadão. Daí a origem da palavra imposto. Quem não pagava era colocado para fora do feudo ou era jogado aos animais, para que servisse de exemplo para os demais.
A doutrina esclarece que o nascimento do tributo na disciplina legal foi com a Magna Carta de 1215, que trazia não só a possibilidade de tributação pelo monarca, como também impunha limites ao poder absolutista da coroa, trazendo assim garantias ao contribuinte.
Entretanto a noção de direito tributário só nasceu com o conceito de Estado Moderno, pois é com este conceito que surge regramentos mais claros acerca do dever do estado, de seu poder e suas limitações. São essas novas regras que criam condições para um estudo acerca da instituição, da fiscalização e da arrecadação dos tributos.
Devemos salientar ainda que a primeira codificação do direito tributário foi realizada por Enno Becker, somente em 1909, na Alemanha com a RAO (Reichsabgabenordnung).
A autonomia do direito tributário:
Quando se fala em autonomia de um ramo do direito, devemos ler que se trata de disciplina didaticamente autônoma. Atentem: o Direito é uno e indecomponível, entretanto para facilitar aos estudantes a ciência do direito é dividida de forma didática, mas que se inter-relaciona com os demais ramos do direito.
O direito tributário não só possui autonomia didática, através dos princípios jurídicos próprios que lhe conferem tal especialidade, como também a autonomia científica, pois o direito tributário além dos princípios próprios, tem institutos específicos (conceito de tributo, lançamento, fato gerador, imunidade, isenção, elisão e evasão fiscal, etc.).
E por fim, ainda existe a autonomia legal, uma vez que o direito positivo prevê nos diferentes graus legislativos o direito tributário. (Na constituição, no código tributário nacional, nas leis específicas sobre isenção, etc.).
O direito tributário e os outros ramos do direito
O Direito Tributário se inter-relaciona com os outros ramos do Direito:
Direito Constitucional Tributário: dentro da CF, dentro da esfera constitucional tem um direito específico que disciplina o Direito Tributário.
Direito Tributário Penal: vai disciplinar as questões tributárias que ensejam a pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direito, no caso dos crimes tributários, dependendo do tipo penal. Ex: sonegação fiscal
Direito Tributário Ambiental: as questões ambientais que se desenvolvidas pelo contribuinte, poderão receber isenção fiscal.
Direito Civil: Na aquisição de bens ou na transmissão destes, seja através de inventário, seja por doação, deverá haver pagamento de imposto disciplinado pelo direito tributário.
Direito Processual Civil: será utilizado em todas as ações e processos tributários.
Direito Administrativo: as taxas determinadas para o exercício do poder de polícia ou o uso de serviço público individualizado será disciplinada pelo direito tributário.
Estes são apenas alguns dos exemplos, pois o Direito Tributário acaba tangenciando todos os demais ramos do Direito.
Textículos do NED - Servidões Prediais
Das Servidões Prediais
Art. 1378 ao 1389
Art. 1378 ao 1389
1. Introdução
A servidão predial é direito real sobre coisa alheia de fruição no qual um prédio se serve de outro. Trata-se, pois, de restrição imposta a um prédio para que outro prédio, pertencente a dono diverso possa ser devidamente usável e útil.
A servidão mais comum é a servidão de passagem que se distingue da passagem forçada, direito de vizinhança ,imposto pela lei. Enquanto que a passagem forçada é limitação legal ao pleno uso da propriedade, a servidão de passagem é, em regra, limitação convencional (vontade das partes – acordo). Algumas vezes, a servidão decorre de uma sentença. Exemplo: Na ação de divisão (condomínio pro diviso), poderá ser declara uma servidão de passagem na sentença (vontade do Estado), de modo que as propriedades que resultaram da divisão do condomínio tenham utilidade.
2. Conceito
A o é direito real sobre coisa alheia constituído em favor do proprietário do prédio dominante em face do qual o proprietário do prédio serviente fica obrigado, por conta de uma obrigação negativa, a permitir (ou tolerar) a utilização de sua propriedade em favor do primeiro.
3. Características
a) Relação entre prédios distintos
b) Prédios pertencentes a proprietários distintos
c) Proprietário do prédio serviente se obriga a não fazer – obrigação negativa
d) A servidão não se presume, constituindo-se através de acordo de vontade dos proprietários (declaração expressa), ou por testamento, devendo, ainda, ser registrada no competente Cartório de Registro de Imóveis.
e) É direito real sobre coisa alheia de fruição, não é direito de vizinhança.
f) É acessória, uma vez que depende do direito de propriedade.
g) É perpetua, uma vez que estabelecida por tempo limitado perde a sua característica de servidão.
h) Indivisível (indivisibilidade legal) – art. 1386, haja vista que não se desdobra em caso de divisão do prédio dominante ou do prédio serviente.
i) Inalienável. Só se vende o prédio todo (com a servidão).
j. É obrigação propter rem, acompanhando a coisa independentemente de quem seja o titular do direito real de propriedade.
4. Classificação das servidões quanto ao exercício
a) Contínua – exercida independentemente de uma ação humana (ex: aqueduto – as águas correm de um prédio a outro, independentemente da ação das pessoas)
b) Descontínua - seu exercício depende da vontade humana (ex: servidão de passagem).
c) Aparente – pode ser visualizada (ex. servidão de passagem)
d) Não aparente – não é visualizada, devendo ser inscrita (ex. não edificar a certa altura)
5. Ações que protegem as servidões
a) Ação confessória: ação real (petitória) que tem como causa de pedir a propriedade e o direito real de servidão.
Sua finalidade é o reconhecimento da servidão; respeitar o seu exercício, perdas e danos; e demolição eventual que impeça o exercício da servidão.
É ação do dono do prédio dominante, que tem uma servidão ativa, contra o dono do prédio serviente que impede a sua utilização.
Seus requisitos são a propriedade e a prova da existência do direito de servidão. O rito é comum.
b) Ação negatória: ação real relacionada com o exercício da servidão e com a presunção relativa de plenitude do domínio (art. 1231, CC).
Trata-se de ação do proprietário do prédio serviente, com a finalidade de impedir que a plenitude do domínio seja violada pela constituição de uma servidão injusta, a que o titular do prédio dominante julga ter direito.
Seus requisitos são o domínio e a prova da limitação do direito de domínio. Seu rito é comum.
c) Ações possessórias típicas: reintegração, manutenção e interdito proibitório.
d) Ação de usucapião
6. Como deve ser o exercício da servidão?
Art. 1385: Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo do prédio serviente.
Assim o exercício da servidão deve ser dentro do necessário, com o menor encargo para o dono do prédio serviente, uma vez que se trata de uma restrição.
Constituída uma servidão para determinado fim, não pode ser alterada para outras finalidades (art. 1485, § 1º).
Reza a lei que o dono do prédio serviente não pode embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão (art. 1383). Caso embarace, o proprietário do prédio dominante poderá se valer das ações possessórias.
Pode ocorrer ampliação compulsória da servidão, ou seja, independentemente da vontade, nas hipóteses elencadas no art. 1385, § 3º: As necessidades da cultura ou da indústria que impõem maior largueza à servidão obrigam o serviente a suportá-la, mas terá direito a ser indenizado pelo excesso.
7. Constituição da servidão
a) Negócio jurídico inter vivos (contrato, em regra, a título oneroso) ou causa mortis (testamento), através de escritura pública e mais o registro imobiliário.
b) Sentença proferida em ação de divisão (art. 979, II, CPC).
c) Usucapião – art. 1379. Exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por 10 anos, nos termos do art. 1242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumada a usucapião.
d) Destinação do proprietário – o proprietário de um prédio estabelece a serventia em favor de outro prédio, também de sua propriedade, sendo que um deles é alienado. Passando a pertencer a donos diversos, a serventia realizada pelo proprietário anterior transforma-se em servidão.
e) Servidão decorrente de fato humano – na hipótese do dono do prédio dominante servir-se de determinado caminho aberto no prédio serviente que se exterioriza por sinais visíveis (servidão aparente): mata-burros, bueiros, aterros, pontilhões, etc.
a) Hipótese convencional = cancelamento – art. 1387, 2ª parte – o cancelamento é no Registro de Imóveis, sendo que depende da vontade das partes (titular do prédio dominante e titular do prédio serviente).
c) Hipóteses judiciais de extinção – art. 1388
- Renúncia – o dono do prédio dominante renuncia à servidão.
- Cessamento da utilidade ou comodidade que determinou a servidão.
- Resgate da servidão pelo dono do prédio serviente
d) Hipóteses legais – art. 1389 – o dono do prédio serviente tem a faculdade de fazer encerrar a servidão mediante a prova da extinção:
- Consolidação dos dois prédios no domínio da mesma pessoa
- Supressão das obras por efeito de contrato, ou de outro titulo expresso.
- Não uso durante 10 anos contínuos pelo dono do prédio dominante (OAB)
Importante: Uma outra forma de extinção da servidão é a desapropriação (Poder Público) – art. 1387, caput, 1ª parte.
Textículos do NED - Superfície
Da Superfície
Art. 1369 ao art. 1377
Art. 1369 ao art. 1377
1. Conceito: O direito de superfície se trata de um direito real sobre a coisa alheia que pode substituir com vantagem a enfiteuse, abolida pelo novo Código Civil. Pelo direito de superfície o proprietário concede a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
À obra ou plantação que decorre do direito de superfície dá-se o nome de implante.
1. Eficácia do direito de superfície: Somente o registro imobiliário tem o condão de dar eficácia real ao contrato entre o proprietário do terreno e a terceira pessoa que constrói ou planta em seu terreno.
O novo Código Civil não abriu expressamente a possibilidade do testador impor ao legatário ou ao herdeiro a obrigação de constituir o direito de superfície em favor de alguém, nem a possibilidade de aquisição de tal direito pó usucapião.
Como regra geral, o superficiário não pode se utilizar o subsolo, salvo se essa utilização for inerente ao próprio negócio (ex: exploração de argila para fabricação de tijolos) – par. Único do art. 1369.
Se o direito de superfície for constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se pelo Código Civil (art. 1377), no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
Direito das partes. Pagamento. Transmissão do Direito. Preferência.
O contrato que institui o direito de superfície pode ser oneroso ou gratuito, sendo que na dúvida há de se presumir a onerosidade. As partes podem estipular se o pagamento (cânon) é feito de uma só vez ou parceladamente, conforme disposto no art. 1370.
O direito de superfície pode ser transferido a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros (art. 1372), mas não pode ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência (par. único do art. 1373).
Em caso de alienação do direito do imóvel (pelo proprietário do terreno) ou do direito de superfície (pelo superficiário), o superficiário e o proprietário têm direito de preferência em igualdade de condições - art. 1374. O direito de preferência é regulado no novo Código, nos arts 513 e seguintes. O art. 517 se refere ao prazo de 60 dias para os imóveis, para o exercício da prelação, após a notificação. Quando não for concedido tal direito de prelação, responderá aquele que deixou de concedê-la por perdas e danos, respondendo também, solidariamente (solidariedade legal), o adquirente, se tiver agido de má-fé, nos termos do art. 518.
Extinção
a) Advento do termo final. No silêncio das partes o contrato prorroga-se por tempo indeterminado, assim como o direito real de superfície. Há, pois, a necessidade de notificação para a extinção do negócio, com prazo razoável. Enquanto não cancelado o registro imobiliário, o instituto prossegue gerando efeitos erga omnes.
b) Infração de cláusula contratual: antes do termo final, a concessão será resolvida se ocorrer destinação diversa ao terreno daquela para que foi concedida – art. 1374.
c) Abandono do imóvel pelo superficiário, permitindo a sua deterioração.
Com a extinção da concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário (art 1375). A presença do superficiário ou de seus prepostos ou familiares, depois de extinta a concessão, caracteriza posse injusta, que autoriza a reintegração da posse.
Desapropriação: No caso de ser extinto o direito de superfície em decorrência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1376).
Textículos do NED - Direitos Reais sobre coisa alheia
O direito real é caracterizado pelo jus in re, qual seja, ou o poder jurídico e imediato do titular sobre a coisa, independentemente da intermediação de outrem.
Ao se interpretar a disposição elencada no artigo 1228 do Código Civil constata-se que a propriedade plena é o direito real mais completo, uma vez que confere ao seu titular todos os poderes inerentes ao domínio: usar, gozar e dispor de seus bens, assim como de reavê-los do poder de quem injustamente os possua.
Entretanto, tais atributos inerentes ao domínio poderão se desdobrar em mais de uma pessoa, situação na qual se verificam os direitos reais sobre as coisas alheias.
Convém ressaltar, ainda, que os direitos reais sobre as coisas alheias, expressamente tipificados na lei, embora se originem, em regra, de contratos, estes não são suficientes para constituir tais direitos. Necessária, a tradição, se a coisa for móvel, ou o registro do título, se imóvel, vez que os contratos, em nosso ordenamento jurídico, apenas criam obrigações e direitos, mas não transferem o domínio.
Os direitos reais sobre as coisas alheias podem ser de fruição (ou gozo) e de garantia. Os primeiros se subdividem em: superfície, usufruto, uso, habitação, servidão e rendas constituídas sobre imóveis. Os segundos em: penhor, anticrese, hipoteca e alienação fiduciária em garantia.
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