Amigos
da nação fundística, o N.E.D. é igual a Justiça, tarda mas não falha, e apesar
de atrasados, vamos direto para mais uma resolução de questão da prova de
segunda fase da OAB e hoje a matéria é Direito do Trabalho.
Anderson Silva, assistido por advogado não vinculado ao seu
sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em
face da empresa Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (RT nº 0055.2010.5.01.0085),
em 10/01/2011, afirmando que foi admitido em 03/03/2002, na função de divulgador
de produtos, para exercício de trabalho externo, com registro na CTPS dessa
condição, e salário mensal fixo de R$ 3.000,00 (três mil reais). Alegou que
prestava serviços de segunda-feira a sábado, das 9h às 20h, com intervalo para
alimentação de 01 (uma) hora diária, não sendo submetido a controle de jornada
de trabalho, e que foi dispensado sem justa causa em 18/10/2010, na vigência da
garantia provisória de emprego prevista no artigo 55 da Lei 5.764/71, já que
ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da
ré. Afirmou que não lhe foi pago o décimo terceiro salário do ano de 2009 e que
não gozou as férias referentes ao período aquisitivo 2007/2008, admitindo,
porém, que se afastou, nesse mesmo período, por 07 (sete) meses, com percepção
de auxílio-doença. Aduziu, ainda, que foi contratado pela ré, em razão da morte
do Sr. Wanderley Cardoso, para exercício de função idêntica, na mesma
localidade, mas com salário inferior em R$ 1.000,00 (um mil reais) ao que era
percebido pelo paradigma, em ofensa ao artigo 461, caput, da CLT. Por fim,
ressaltou que o deslocamento de sua residência para o local de trabalho e
vice-versa era realizado em transporte coletivo fretado pela ré, não tendo
recebido vale-transporte durante todo o período do contrato de trabalho. Diante
do acima exposto, postulou: a) a sua reintegração no emprego, ou pagamento de
indenização substitutiva, em face da estabilidade provisória prevista no artigo
55 da Lei 5.764/71; b) o pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias,
com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio,
férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e
proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c)
o pagamento em dobro das férias referentes ao período aquisitivo de 2007/2008,
acrescidas do terço constitucional, nos termos do artigo 137 da CLT; d) o
pagamento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o
paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e
proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e
indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); e) o pagamento dos valores
correspondentes aos vales-transportes não fornecidos durante todo o período
contratual; e f) o pagamento do décimo
terceiro salário do ano de 2008. Considerando que a reclamação trabalhista foi
distribuída à 85ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro – RJ, redija, na condição de advogado
contratado pela empresa, a peça processual adequada, a fim de atender aos
interesses de seu cliente.
É mano a vida num tá fácil pra
ninguém, até o Anderson Silva entrou na justiça, agora, eis a petição.
Excelentíssimo senhor doutor juiz do
trabalho da 85ª. Vara do Trabalho do Rio de Janeiro estado do rio de janeiro.
Processo
no. 0055.2010.5.01.0085
Comércio Atacadista de
Alimentos Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ no.
..., estabelecida na ..., cidade de ..., Estado do Rio de Janeiro, tendo sido
notificada da reclamação trabalhista movida por Anderson Silva, vem,
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por meio de seu advogado, com
fulcro no artigo 847 da CLT apresentar a presente
Contestação à Reclamação Trabalhista
pelos
motivos de fato e de direito à seguir aduzidos.
Dos
Fatos
O reclamante
ajuizou reclamação trabalhista perante este zeloso juízo, afirmando que fora
admitido em 03/03/2002, na função de divulgador de produtos, para exercício de
trabalho externo, com registro na CTPS dessa condição, e salário mensal fixo de
R$ 3.000,00 (três mil reais).
No decorrer de
suas alegações, informou que prestava serviços de segunda-feira a sábado, das 9
às 20 horas, com intervalo para alimentação de 01 (uma) hora diária, não sendo
submetido a controle de jornada de trabalho, e que fora dispensado sem justa
causa em 18/10/2010.
Não satisfeito com
tal demissão, buscou a tutela jurisdicional com o intuito de garantir seus
direitos no que tange à garantia provisória de emprego prevista no artigo 55 da
Lei 5.764/71, vez que o reclamante ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa
criada pelos empregados da reclamada.
Afirmou ainda que
não lhe foi pago o décimo terceiro salário do ano de 2009 e que não gozou as
férias referentes ao período aquisitivo 2007/2008, porém o próprio reclamante
informou em seu pedido inicial que se afastou por 07 (sete) meses, tendo neste
período percebido auxílio doença da Previdência Social.
Aduziu, ainda, que
foi contratado pela ré, em razão da morte do Sr. Wanderley Cardoso, para
exercício de função idêntica, na mesma localidade, mas com salário inferior em
R$ 1.000,00 (um mil reais) ao que era percebido pelo paradigma, em ofensa ao
artigo 461, caput, da CLT.
Por fim, ressaltou
que o deslocamento de sua residência para o local de trabalho e vice-versa era
realizado em transporte coletivo fretado pela ré, não tendo recebido
vale-transporte durante todo o período do contrato de trabalho.
E com base em tais
fatos requereu: i) a sua reintegração no emprego, ou pagamento de indenização substitutiva,
em face da estabilidade provisória prevista no artigo 55 da Lei 5.764/71; ii) o
pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50%
(cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e
proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização
compensatória de 40% (quarenta por cento); iii) o pagamento em dobro das férias
referentes ao período aquisitivo de 2007/2008, acrescidas do terço
constitucional, nos termos do artigo 137 da CLT; iv) o pagamento das diferenças
salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos
no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários
integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta
por cento); v) o pagamento dos valores correspondentes aos vales-transportes
não fornecidos durante todo o período contratual; e vi) o pagamento do décimo terceiro salário do
ano de 2008.
Porém, tais
pedidos e alegações não devem prosperar, conforme se demonstrará à seguir.
Da Inépcia da Inicial
O
reclamante formulou pedido de pagamento do décimo terceiro salário referente ao
ano de 2008, ocorre que no decorrer da exposição de motivos o autor informou
que não havia sido pago o décimo terceiro salário do ano de 2009.
Ora
Excelência, fica evidente que o patrono do reclamante cometeu um equívoco na exposição
de motivos e nos pedidos, pois observa-se claramente que falta no presente caso
a causa de pedir, haja vista a incompatibilidade das datas entre a alegação de
não pagamento referente ao décimo terceiro salário de 2009 e o efetivo pedido
de décimo terceiro salário do ano de 2008, conforme versa o inciso I, do
parágrafo único do artigo 295 do vigente Código de Processo Civil.
Isto
posto, o presente pedido deve ser julgado extinto, sem resolução de mérito por
força dos artigos 267, I, e 295, I do Código de Processo Civil.
Da Prescrição Quinquenal
O
reclamante do presente feito pleiteia o pagamento de valores de horas
extraordinárias e seus consequentes reflexos, bem como férias, diferenças salariais
referentes à equiparação salarial desde á data de sua admissão, qual seja 03/03/2002.
Ocorre
que a Constituição Federal em seu artigo 7º. inciso XXIX, versa que prescrevem
em 5 (cinco) anos os créditos resultantes da relação de trabalho.
Deste
modo, ocorreu a prescrição no caso em tela, devendo ser desconsideradas as
parcelas anteriores à 10/01/2006.
Da Estabilidade e Pedido de Reintegração
Foi
solicitado no pedido inicial, a reintegração do requerente ou alternativamente,
o pagamento de indenização substitutiva em razão do mesmo possuir estabilidade
provisória de emprego decorrente de exercer função de diretor suplente de cooperativa
criada pelos empregados da reclamada.
O
dispositivo legal utilizado para embasar o pedido versa que os diretores de
cooperativas eleitos gozarão de garantias asseguradas aos dirigentes sindicais,
porém, dispõe a OJ no. 253 que o artigo 55 da Lei no. 5.764
assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de
cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.
Logo,
não deve ser atendido o pedido de reintegração ao posto de trabalho, tampouco o
pagamento de indenização substitutiva em razão do reclamante não possui
direitos garantidores de sua estabilidade trabalhista.
Das Horas Extraordinárias
Requereu
ainda no peticionário inicial o pagamento de horas extraordinárias bem como
todos os reflexos trabalhistas delas decorrentes.
Na
exposição dos fatos, o próprio reclamante informou que realizava trabalho
externo, e tal informação é reforçada com a anotação de tal atividade em sua
CTPS, porém por força do artigo 62, I da CLT, o direito de requerer as horas
extras não se faz correto.
E por este motivo,
deve-se desconsiderar o requerimento inicial uma vez que trabalhadores externos
não possuem controle de jornada e por consequência não fazem jus às horas
extras pleiteadas.
Férias
Requereu
ainda o pagamento de férias referentes ao período aquisitivo 2007/2008, porém o
próprio reclamante informou em seu pedido inicial que se afastou por 07 (sete)
meses, tendo neste período percebido auxílio doença da Previdência Social.
Ora
Excelência, nada mais esdrúxulo do que pleitear algo sabidamente indevido, pois
é cediço que os trabalhadores que permaneceram afastados de suas atividades em decorrência
de afastamento e percebem por tal afastamento salários da Previdência Social por
mais de 6 meses não terão direito às férias, conforme versa o artigo 133, IV da
CLT.
Diante
disso, não há que se falar em pagamento de valores referentes às férias uma vez
que o reclamante permaneceu afastado de suas atividades por 7 (sete) meses,
recebendo, neste período, auxilio doença da Previdência Social.
Equiparação Salarial
Inacreditavelmente,
pleiteou ainda a equiparação salarial, trazendo aos autos como paradigma um
trabalhador que sequer exerceu suas atividades em períodos contemporâneos. O
reclamante fora contratado justamente para a vaga de um trabalhador que havia
falecido, assim, além de indevido, se mostra incabível tal pedido.
É
cediço que para o reconhecimento da equiparação salarial alguns requisitos
devem ser atendidos, dentre eles a simultaneidade ou contemporaneidade na
prestação de serviços, não havendo cumprimento de tal requisito, não há que se
falar em equiparação, e justamente pelo fato do trabalhador haver sido
contratado para suprir uma vaga deixada em decorrência da morte de seu
antecessor não existiu em nenhum momento a prestação de serviços em que ambos
estivessem trabalhando na reclamada.
Assim,
por força da súmula no. 06, item IV do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho, o pedido de equiparação salarial não deve prosperar.
Vale Transporte
Não
bastassem o show de absurdos já demonstrados até aqui, o reclamante decidiu
fechar com “chave de ouro” sua petição inicial ao requerer o pagamento de vale
transporte, quando a reclamada fornecia transporte coletivo fretado aos seus
funcionários.
Ora,
o artigo 4º. do decreto lei nº. 95.247 dispõe que estão dispensados do
pagamento de vale transporte o empregador que prover por meios próprios ou
contratados o transporte coletivo compreendendo o trajeto trabalho – casa e
vice versa, e deste modo, o pedido de pagamento de vale transporte deve ser
desconsiderado puramente por não existir fundamento legal para tal exigência conforme
se demonstrou alhures.
Requerimentos Finais
Diante
do acima exposto requer a reclamada:
1) O acolhimento da preliminar de
inépcia da petição inicial julgando extinto, sem resolução de mérito por força
dos artigos 267, I, e 295, I do Código de Processo Civil no que tange ao pedido de pagamento referente
ao décimo terceiro salário;
2) A decretação da prescrição quinquenal,
excluindo-se do cômputo todas as parcelas anteriores à 10/01/2006;
3) E por fim, a improcedência dos
pedidos aduzidos na petição inicial por não possuírem base jurídica para
prosperarem;
4) Protesta provar o alegado por
todos os meios admitidos em Direito, especialmente o depoimento pessoal, as provas
testemunhais e documentais.
Termos
em que,
pede
deferimento.
Local, data
Advogado ...
OAB nº. ...
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