Peça, que eu faço - Direito Tributário (Embargos à Execução Fiscal)

Nação “fundística”, como seistão?

Hoje inauguro no NED a coluna que julgo ser a mais importante do Blog, onde vou postar para vocês uma peça exigida nos exames da OAB, e começo com a questão aplicada na prova de direito tributário 2010.3 Sei que este post vai ficar extenso demais, porém, acreditem, é necessário. E sem enrolação, vamos à pergunta e a correspondente resposta.

A empresa Mercantil Ltda. possui como atividade a incorporação e loteamento de empreendimentos imobiliários na cidade do Rio de Janeiro. Em março de 2001, José dos Santos, após exercer a gerência da empresa Mercantil Ltda. por mais de cinco anos, decide se retirar da  sociedade em decorrência de divergências com os planos de expansão da Mercantil Ltda., desejada pelos demais sócios quotistas. José dos Santos aliena as suas quotas para os demais sócios quotistas, os quais assumem a gerência da sociedade e prosseguem nas  atividades comerciais da empresa. A Mercantil Ltda., após dois anos de aquisição de novos terrenos, alcança a terceira posição no ranking das maiores empresas imobiliárias na cidade do Rio de Janeiro, cujo critério é o faturamento advindo de lançamentos imobiliários em cada ano. Em julho de 2003, contudo, a Secretaria da Receita Federal, em fiscalização realizada na empresa, acaba por realizar uma autuação sobre a Mercantil Ltda. objetivando a cobrança de IRPJ/CSLL devidos e não pagos, referentes aos períodos de apuração de janeiro de 1999 a dezembro de 2000, sob a alegação de que determinadas despesas não poderiam ter sido excluídas da base de cálculo dos referidos tributos por não serem despesas diretamente necessárias às atividades da Mercantil Ltda., entre as quais, as despesas de corretagem incorridas na aquisição dos terrenos. Ao término do processo administrativo, a autuação é mantida, e o crédito tributário exigido é posteriormente inscrito em dívida ativa. É ajuizada, em decorrência, execução fiscal, distribuída para o Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária da Justiça Federal do Rio de Janeiro, com base em Certidão de Dívida Ativa expedida em face de Mercantil Ltda. e de José dos Santos, este na qualidade de corresponsável. Ambos são citados e ofereceram, há dez dias, bens à penhora. Na qualidade de advogado de José dos Santos, elabore a medida judicial competente para a defesa dos interesses de José dos Santos.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª. VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA SEÇÃO JUDICIARIA DO RIO DE JANEIRO/RJ

Distribuídos em apenso à Execução Fiscal n^o.

                                               José dos Santos, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do documento de identidade n^o. ..., inscrito no Cadastro de Pessoa Física – CPF sob o n^o. ..., residente e domiciliado na ..., cidade ..., estado ..., vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, com fulcro no artigo 16 da Lei n^o. 6.830/80, combinado com o artigo 282 do vigente Código de Processo Civil opor os presentes

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

em face da União, pessoa jurídica de direito público, pelas razões de fato e de direito à seguir aduzidas.

Dos Fatos

O embargante, por divergir dos demais sócios da empresa Mercantil Ltda. empresa esta ligada às atividades de incorporação e loteamento de empreendimentos imobiliários, da qual era sócio quotista e exercia nesta, cargo gerencial, quando em março de 2001, decidiu retirar-se da sociedade alienando as cotas que possuía aos demais sócios quotistas da referida empresa, sendo que estes assumem daí em diante a gerência da sociedade e prosseguem com as atividades comerciais da Mercantil Ltda.

Em julho de 2003, a empresa Mercantil Ltda. foi autuada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que exigia o pagamento de IRPJ/CSLL devidos e não pagos entre janeiro de 1999 a dezembro de 2000, alegando-se que a despesa de corretagem incorridas na aquisição de terrenos não deveriam ser excluídas da base de cálculo dos referidos tributos.

Finalizado o processo administrativo, decidiu-se pela manutenção da autuação e consequente exigência do pagamento dos valores devidos, ato contínuo, o débito fora inscrito em dívida ativa, sendo em seguida ajuizada a execução fiscal que tramita neste respeitável juízo.

Ocorre que na Certidão de Dívida Ativa – CDA, não só a empresa Mercantil Ltda. fora incluída como devedora dos impostos supra citados, como também houve a inclusão do embargante, cumpre esclarecer que ambos foram citados acerca da execução fiscal e há dez dias ofereceram bens à penhora.

Desta forma, não restou alternativa ao embargante, senão a de buscar a tutela jurisdicional para fazer valer os seus direitos.

Do Direito

É cedido que os pretensos impostos devidos que estão sendo imputados ao embargante tem por si a característica de ser devido por pessoas jurídicas e não pessoas físicas, logo, tais tributos só podem ser redirecionados à pessoas físicas em casos específicos, o que não aconteceu no presente caso.

O artigo 135, III do Código Tributário Nacional prescreve que os diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado somente serão responsabilizados por créditos correspondentes à obrigações tributárias se forem resultantes de atos praticados com excesso de poder, infração à lei ou ao contrato social, e a súmula 430 do STJ reforça o dispositivo mencionado.

Súmula 430: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Ora, Excelência, evidente que não houve qualquer ato que pudesse enquadrar o embargante no que prescreve o dispositivo acima apresentado, logo, não havendo comprovação de qualquer ato praticado pelo autor da presente demanda que configure excesso de poder, infração à lei ou contrato social, não há que se imputar responsabilidade para tal, uma vez que a autuação não versa sobre fraude ou má fé, mas sim pura e simplesmente de discussão jurídica quanto à exclusão de despesas da base de cálculo do IRPJ/CSLL.

Importante destacar ainda, que existe possibilidade diversa daquela apontada no artigo 135 do vigente Código Tributário Nacional de se responsabilizar o sócio gerente por eventuais débitos tributários da pessoa jurídica, e tal responsabilização deve ocorrer em caso de dissolução irregular da sociedade.

Ocorre, que por força da súmula 435 do STJ há de se concluir que no presente caso não há de se considerar tal hipótese, conforme se demonstrará abaixo:

Súmula 435: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

Pois bem, a empresa Mercantil Ltda. não só continuou suas atividades após a saída do embargante, como teve seu faturamento aumentado nos anos seguintes, logo, não existe a menor possibilidade de se redirecionar a corrente execução fiscal para a pessoa física.

Evidente que já fora demonstrado nos presentes embargos a impossibilidade de imputar ao embargante a responsabilização de tais débitos tributários, porém, por amor ao debate cumpre demonstrar ainda que as despesas necessárias à atividade da empresa  são dedutíveis para fins de apuração da determinação do lucro tributável, base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Conforme dispõe o artigo 47 da Lei  4.506/64 e posteriores alterações, são consideradas necessárias as despesas que visam à manutenção da fonte produtora dos rendimentos.

Logo, como a atividade da empresa é a incorporação e loteamento de empreendimentos imobiliários, os custos para aquisição de terrenos devem ser considerados como dedutíveis da apuração do lucro real.

Assim, ainda que o embargante fosse parte legítima, o crédito tributário deveria ser cancelado, pois as despesas de corretagem na aquisição de terrenos devem ser consideradas como dedutíveis da base de cálculo do IRPJ/CSLL, inexistindo novamente condições do fisco atribuir qualquer tipo de débito ao autor da presente ação.

Desta forma, resta claramente demonstrado que é incabível a responsabilização do embargante, uma vez que não houve qualquer ofensa ao bom direito, bem como não se devem considerar tributáveis os custos para aquisição de terrenos, motivos estes mais do que suficientes para que a execução fiscal que recai sobre a pessoa física não deve ir adiante.

Do Pedido

Diante do acima exposto requer-se:

1.    A procedência dos presentes embargos desconstituindo-se o crédito tributário e por consequência, extinguindo-se a presente execução fiscal com resolução de mérito;

2.    Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, qual seja, a extinção da execução fiscal, que se exclua da presente execução, o nome do embargante e também da respectiva CDA, vez que não houveram motivos para a inclusão deste no polo passivo da demanda;

3.    A citação do embargado, para, caso queira, apresentar defesa;

4.    O levantamento imediato da penhora que recai sobre os bens do executado José dos Santos;

5.    A condenação da parte contrária nas custas processuais e nos honorários advocatícios;

6.    Provar o alegado por todos os meios admitidos em direito.

Atribui-se à causa o valor de R$ ...

Termos em que,

pede deferimento.

Local, data.

Advogado

OAB /Estado n^o.