Textículos do NED - Teoria Geral dos Recursos

CONCEITO DE RECURSO: É o direito de requerer antes de formada a coisa julgada, em uma relação processual em curso, a reforma, invalidação ou esclarecimento de uma decisão judicial.
FUNDAMENTOS DO DIREITO DE RECORRER: A doutrina costuma mencionar que os fundamentos filosóficos do direito de recorrer encontram sua sede no inconformismo e na falibilidade do ser humano, assim como na possibilidade de abuso de poder.
Vejamos:
a). Inconformismo humano: aquele que é vencido em uma demanda tende a não aceitar aquela decisão como definitiva, logo a possibilidade de ter uma outra chance de obter uma nova manifestação aquieta o espírito humano.
b). Falibilidade humana: é sempre possível que erros sejam cometidos no julgamento de qualquer questão, posto que não há uma máquina de julgar e toda decisão é tomada por pessoas que estão sujeitas a cometerem erros, logo a possibilidade de reapreciação da questão também diminui a possibilidade de equívocos serem perpetuados.
c). Abuso de poder: é sempre possível que a decisão prejudicial à parte tenha sido fruto de dolo do seu julgador, de intenção deliberada de prejudicar, logo a possibilidade de revisão por outro órgão julgador mantém a higidez do sistema, zelando por sua correição.

PRINCÍPIOS GERAIS DOS RECURSOS:

a). duplo grau de jurisdição: consiste no direito da parte vencida ou prejudicada obter do órgão jurisdicional uma nova apreciação da questão decidida. É princípio constitucional implícito tendo em visa a previsão de órgãos de primeira e segunda instância na Justiça brasileira.
b). taxatividade: consiste no fato de que a existência de um recurso está vinculada a sua previsão expressa pelo sistema. As partes não podem se valer de recursos “implícitos” e que não estejam literalmente previstos em lei.
c). unirrecorribilidade ou singularidade: para cada hipótese processual existe apenas um recurso cabível, não sendo possível a utilização de mais de um recurso contra a mesma decisão, com o mesmo objetivo, simultaneamente.
d). adequação: o recurso manejado pela parte deve ser o recurso indicado pelo ordenamento jurídico.
e). fungibilidade: na hipótese de erro escusável sobre qual seria o recurso adequado, e desde que o prazo do recurso certo ainda não tenha se expirado é possível que o julgador receba o recurso inadequado como se fora o recurso certo, tendo em vista a inexistência de prejuízo na hipótese.
f). vedação à “reformatio in pejus”: quando apenas uma das partes recorre de uma decisão interlocutória ou sentença, o julgamento do recurso não pode prejudicar o recorrente no sentido de colocá-lo em situação de desvantagem em relação ao estado anterior.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO OBJETIVO DO RECURSO:

a). recursos de reforma: são aqueles que buscam a mudança do mérito da decisão proferida anteriormente. Exemplo: a sentença julgou improcedente o pedido, pela apelação se pretende a procedência do pedido.
b). recursos de invalidação: são aqueles que buscam a nulidade da decisão anterior tendo em vista a existência de um vício formal.
c). recursos de esclarecimento: são aqueles em que se busca o sentido da decisão anteriormente proferida, seja porque esta foi omissa, ambígua ou obscura.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO ÓRGÃO JURISDICIONAL QUE DECIDE:

a). devolutivos: são aqueles em que a matéria é entregue para reexame a um órgão jurisdicional diverso do prolator da decisão atacada. Exemplo: apelação.
b). não devolutivos: são aqueles em que a matéria será revista pelo próprio órgão prolator da decisão. Exemplo: embargos de declaração.
c). mistos: são aqueles em que o órgão prolator tem a oportunidade de reexaminar a matéria, entretanto não havendo mudanças, esta será encaminhada para julgamento por outro órgão. Exemplo: no recurso de agravo onde é possível a retratação do juiz prolator da decisão, o que não ocorrendo acarretará o exame pelo Tribunal em segunda instância.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À EXECUÇÃO DAS DECISÕES:

a). suspensivo: o recurso impede que a decisão recorrida seja executada. Exemplo: a apelação em uma ação de indenização por danos morais, em que o vencido não será obrigado a cumprir a sentença enquanto estiver pendente o julgamento da apelação (artigo 497, CPC).
b). não suspensivo: o recurso permite que a decisão recorrida seja executada. Exemplo: recurso especial ao STJ.

ATOS SUJEITOS A RECURSO:
No sistema processual brasileiro, apenas as decisões interlocutórias, as sentenças e acórdãos são atos judiciais recorríveis.
Vejamos:
a). decisões interlocutórias: atos judiciais em que o magistrado examina um pedido ou questão incidente, sem que este exame acarrete a extinção do processo.
b). sentenças: ato judicial de juízo monocrático que causam a extinção do processo, seja com resolução do mérito (artigo 269, CPC) ou ainda sem a resolução do mérito (artigo 267, CPC).
c). acórdão: ato judicial de juízo colegiado, que julga recurso ou ação originária de segunda instância.
Ressalvamos que nosso Código de Processo Civil, expressamente, em seu artigo 504, estabeleceu que dos despachos não cabe recurso, assim considerados os atos judiciais que apenas dão andamento ao processo, sem conteúdo decisório e sem qualquer potencial lesivo às partes.

TECNICAS DE JULGAMENTO:

a). juízo de admissibilidade (conhecimento/recebimento ou não): consiste na análise de requisitos formais, sem os quais o órgão julgador está impedido de apreciar o mérito do recurso. Exemplo: a tempestividade do recurso é uma análise que pertence ao juízo de admissibilidade dos recursos, portanto, diz-se que um recurso intempestivo sequer é “conhecido” ou “recebido”.
O juízo de admissibilidade em alguns recursos pode será realizado por duas vezes, posto que é procedido pelo órgão jurisdicional que recebe o recurso e posteriormente renovado pelo órgão julgador.
b). juízo de mérito (provimento ou não): consiste na análise das razões recursais, ou seja, nos motivos do inconformismo do recorrente, ou seja, os fundamentos apontados para reforma, anulação ou esclarecimento. Exemplo: quando tais fundamentos não são suficientes para que o recorrente atinja seus objetivos, diz-se que foi negado provimento ao recurso.

PRESSUPOSTOS PARA JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:Pressupostos de admissibilidade dos recursos são os requisitos a serem cumpridos pelo recorrente, a fim de que sua petição de recurso seja recebida para posterior exame de mérito junto ao órgão julgador.
SUBJETIVOS:
Pressupostos subjetivos são aqueles que dizem respeito às partes na relação processual.
a). interesse: é necessário que a parte recorrente demonstre a necessidade e utilidade do recurso manejado, posto que assim demonstrará o seu interesse jurídico em recorrer.
a-1)recurso contra motivação: como regra, não é admissível o recurso manejado exclusivamente para alterar a fundamentação da sentença, até mesmo porque a motivação não faz coisa julgada (artigo 469, I, CPC).O recurso só será admissível caso esta motivação tenha sido objeto de uma declaração incidental(art 470, CPC).
a-2) necessidade de sucumbência: a sucumbência, ou seja, a derrota do recorrente em algum aspecto da sentença, demonstra o seu interesse de recorrer, haja vista ter auferido um prejuízo, ainda que este exista em alguma questão acessória, como por exemplo, honorários, custas, etc...
b). legitimidade: a legitimidade diz respeito a pertinência entre a figura do recorrente e o sujeito que sofreu alguma espécie de prejuízo no ato judicial contra o qual se recorre. Dessa forma podem recorrer as partes, o terceiro interessado e o membro do Ministério Público, nas ações onde sua intervenção seja obrigatória, caso o interesse que deve proteger esteja sendo de alguma fora lesado.
OBJETIVOS: Pressupostos objetivos são aqueles que dizem respeito ao ato judicial contra o qual se recorre.
a). recorribilidade: como outrora já dito, apenas as sentenças e as decisões interlocutórias são recorríveis, os despachos não o são (artigo 504, CPC).
Caso ocorra dúvida quanto ao enquadramento de um ato jurisdicional, podemos levar em conta a sua repercussão no interesse da parte, pois havendo prejuízo estamos sempre tratando de decisão interlocutória e não de mero despacho, pois estes conceitualmente não podem acarretar danos.
b). tempestividade: todos os recursos possuem prazos estabelecidos na lei, sendo sua observância obrigatória (artigos 508 combinado com 522 e 536, CPC).
Assim a apelação deve ser interposta em 15 dias (artigo 508, CPC), o agravo em 10 dias (artigo 522, CPC), os embargos de declaração em 5 dias (artigo 536, CPC), os embargos infringentes, o recurso ordinário, o recurso especial, o extraordinário e os embargos de divergência em 15 dias (artigo 508, CPC).
Lembramos que há hipóteses em que os prazos devem ser contados em dobro, como ocorre no LITISCONSÓRCIO, quando os litisconsortes estão assistidos por patronos distintos (artigo 191, CPC), bem como na hipótese da Fazenda Pública e Ministério Público (artigo 188, CPC) e para a Defensoria Pública (Lei no.1060/50).
Os prazos recursais serão contados na forma do artigo 184, do CPC, ou seja, exclui-se o primeiro dia, conta-se sempre a partir de dia útil e termina-se a contagem também em dia útil, entretanto o termo inicial poderá ser o da leitura da sentença, se esta foi proferida em audiência (artigo 506, I, CPC), a intimação das partes (artigo 506, II, CPC), se esta não ocorreu em audiência ou ainda da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial (artigo 506, III, CPC).
Lembramos ainda que se durante o prazo recursal ocorrer o falecimento da parte ou do advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda nos termos da legislação o processo, ocorrerá a restituição do prazo a parte recorrente, sempre após intimação para tanto (artigo 507, combinado com 182, 183 e 265, do Código de Processo Civil).
c). adequação (o recurso “certo”): é fundamental que a parte recorrente se utilize do recurso correto para cada situação, exigindo-se perícia do advogado para aplicar o ordenamento jurídico da forma correta. Assim, por exemplo, em havendo uma decisão interlocutória que negue um pedido de chamamento ao processo, sabe-se que o recurso adequado será o de agravo (artigo 522, CPC), desse modo, o advogado não pode utilizar o recurso de apelação, posto que inadequado à situação.
d). preparo: alguns recursos exigem que a parte recorrente recolha aos cofres públicos custas específicas para essa situação às quais a lei chama de “preparo” do recurso. O Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e suas autarquias são isentos legalmente de preparo (artigo 511, §1º, CPC). Além do preparo há recursos que exigem também o recolhimento de um porte de remessa e retorno, que seria valor correspondente ao envio dos autos ao órgão julgador do recurso, bem como seu posterior retorno.
O preparo deve ser recolhido integralmente, entretanto se for recolhido a menor, o recorrente deve ser intimado a complementá-lo, circunstância em que se não o fizer em 5 (cinco) dias, será julgado DESERTO, ou seja, NÃO SERÁ RECEBIDO (artigo 511, §2º, CPC).
A DESERÇÃO do recurso é penalidade que deve desde logo ser aplicada pelo órgão jurisdicional a exercitar em primeiro plano o juízo de admissibilidade. Assim sendo na hipótese de apelação, em que há juízo de admissibilidade feito em primeira instância, o próprio juiz declarará o recurso deserto e com isso impedirá que os autos sejam remetidos ao Tribunal, salvo se a parte agravar dessa decisão, a fim de que o recurso suba ao Tribunal.
e). forma (regularidade e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito a recorrer): o respeito a forma prevista em lei é também requisito de admissibilidade do recurso na medida em que a legislação aplicável a exija. Assim, o recurso de apelação só possui a forma escrita, não sendo admissível sua interposição oral, ainda que a sentença assim o seja.
Neste tópico também analisamos a regularidade formal do recurso pela inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer.
e-1). Fatos Impeditivos ou Extintivos do Direito de Recorrer:
a). desistência: ato através do qual o recorrente, após a interposição do recurso, manifesta-se no sentido de que não pretende o julgamento do recurso (artigo 501, CPC).
b). renúncia: ato através do qual antes de recorrer, a parte prejudicada, que teria em tese legitimidade para recorrer, manifesta o seu desinteresse em fazê-lo. Esse desinteresse pode ser manifestado expressa ou tacitamente.
b-1). Expressa: quando por petição a parte renúncia ao direito de recorrer. Se ambas renunciarem ao recurso, o que é comum em acordos, o trânsito em julgado ocorrerá antecipadamente.
b-2). Tácita: quando a parte pratica algum ato que logicamente está em oposição ao interesse de recorrer, dando causa a preclusão lógica. Exemplo: a parte ao tomar ciência da sentença que lhe foi desfavorável cumpre a ordem judicial sem ressalvas (artigo 503, parágrafo único, CPC).

RECURSO ADESIVO (ARTIGO 500, CPC):

É o instituto jurídico criado exclusivamente para as hipóteses de sucumbência recíproca, nos casos em que uma das apertes, tendo se conformado com a sentença, acredita ser esta também a conduta da parte contraria, mas é surpreendida por um recurso de seu adversário.
Para evitar tal situação o legislador facultou ao surpreendido a possibilidade do recurso adesivo.
a). Conceito: é o recurso interposto no prazo de resposta, quando a parte contrária recorreu, sendo por isso, denominado de adesivo, ficando subordinado ao recurso principal, assim considerado o da parte contrária.
b). Prazo (artigo 500, I, CPC): o prazo é aquele que a parte dispõe para responder ao recurso.
c). Admissibilidade: o recurso adesivo só é permitido para as hipóteses de apelação, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial (artigo 500, II, CPC).
c). Em reexame necessário: se a hipótese é exclusivamente de reexame necessário, não tendo havido recurso voluntário, não há espaço para a interposição de recurso adesivo, tendo em vista que este exige que a outra parte tenha manifestado o interesse de recorrer, o que não há no reexame necessário (artigo 475, CPC) que decorre da letra da lei e não da vontade do Poder Público.
d). Acessoriedade: consiste no fato de que se o recurso principal não for admitido ou se houver desistência deste, ou mesmo deserção, o recurso adesivo estará prejudicado, segundo o destino do principal (art.500, III, CPC).
e). Preparo: o recorrente adesivo pode efetuar o preparo a fim de evitar a deserção do recurso principal.
f). Julgamento: os dois recursos, principal e adesivo, serão julgados em conjunto, na mesma sessão de julgamento, havendo possibilidade de conceder provimento ao recurso principal e negar ao recurso adesivo, vice-versa, conceder provimento a ambos, ou ainda negar provimento a ambos, entendendo que a sentença em nada deva ser modificada.

PROCESSAMENTO DOS RECURSOS EM 2º GRAU:

Em segunda instância, a regra é a de que só o colegiado fará o julgamento do recurso, sendo necessário, no mínimo três magistrados para que seja proferida decisão.
Dentre esses três magistrados, um deles será designado como Relator do recurso e terá por função elaborar o relatório dos autos, assim como decidir questões urgentes, sendo também o primeiro a proferir o voto.
Por exceção o RELATOR PODERÁ JULGAR sozinho, quando (artigo 557, CPC):
A). Recurso seja manifestamente inadmissível: hipótese em que a parte recorrente não cumpriu os pressupostos de admissibilidade do recurso e por isso este não deve ser sequer recebido para exame. Exemplo: recurso para o qual não houve preparo ou recurso intempestivo.
B). Recurso manifestamente improcedente: hipótese em que o fundamento do recurso é evidentemente improcedente, tendo em vista o ordenamento jurídico em vigor. Exemplo: apelação em que o recorrente argumenta apenas não caber indenização por danos morais em face de pessoa jurídica.
C). Dar provimento imediato ao recurso para reformar ou anular a decisão recorrida se é contrária a Súmula ou jurisprudência dominante no STF ou outro Tribunal Superior.
Das decisões proferidas pelo Relator caberá RECURSO DE AGRAVO para o colegiado em 5 (cinco) dias, mas se o recurso for considerado procrastinatório o Tribunal condenará o recorrente em multa de 1%(um por cento) a 10% (dez por cento) do valor da causa, condicionado qualquer outro recurso ao pagamento desta.
Em qualquer caso, entendendo haver urgência, o Relator poderá atribuir-lhe efeito suspensivo, caso o recurso não o tenha por disposição legal (art.558, CPC).

DA APELAÇÃO

(artigo 513 a 521)
É o recurso cabível conta sentença, a fim de obter sua reforma total, parcial ou ainda sua anulação, conforme autoriza o artigo 505 combinado com o artigo 513, do Código de Processo Civil.
È indiferente se a sentença é terminativa (artigo 267, do CPC) ou definitiva (artigo 269, CPC), se é proferida em processo contencioso ou de jurisdição voluntária, se o processo é de conhecimento cautelar ou execução.
Na atual sistemática do processo civil brasileiro não existem mais as chamadas “causas de alçada”, ou seja, recursos condicionados ao valor da causa, atualmente, qualquer que seja este valor caberá apelação.

REQUISITOS DA PETIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO:

A apelação terá sempre a forma escrita, não existindo na legislação a previsão de interposição oral ou por quota nos autos, razão pela qual deve ser elaborada uma petição.
Esta petição deve conter, como requisitos mínimos:
I – nome e qualificação das partes
II – os fundamentos de fato e de direito;
III – pedido de nova decisão
PRAZO: é de 15 (quinze) dias, conforme determina o artigo 508, CPC. Este prazo vence em cartório, razão pela qual não será suficiente a existência de despacho do juiz, sendo fundamental que haja o protocolo em cartório naquele prazo.
DOCUMENTOS: em regra só se permite a juntada de documentos, se disserem respeito a questões de fato novas, não suscitadas pela parte em razão de força maior, conforme autoriza o artigo 517, CPC.
Esta regra também se excepciona na hipótese de terceiro recorrente, o qual poderá juntar documentos, posto que não teve oportunidade de fazê-lo anteriormente.
I). EFEITOS DA APELAÇÃO:
A) DEVOLUTIVO: aptidão de a apelação fazer com que o Tribunal reexamine todas e quaisquer matérias de fato e de direito, suscitadas em primeira instância pelas partes, desde que a parte recorrente suscite essa questão em recurso.
É o chamado princípio “tantum devolutum quantum apelatum”.
São consideradas como exceção a esses princípios os seguintes dispositivos legais:
O artigo 515 seu §1°.
Esclarece que dentro do âmbito da devolução, o Tribunal examinará livremente todas as questões de fato suscitadas e discutidas, ainda que o juiz não tenha se manifestado sobre elas na sentença (exemplo: em uma ação de indenização em que se pediu danos materiais e danos morais, se o juiz concluir que o fato lesivo não ocorreu, sequer apurará a natureza dos danos, mas em apelação o Tribunal poderá examinar tal questão por ter sido suscitada e discutida pelas partes, em primeira instância).
O artigo 515, em seu §2°: Determina que, se houve mais de um fundamento para a pretensão ou defesa, e o juiz não os examinou, todos os demais serão devolvidos ao Tribunal para reexame (exemplo: na inicial o autor requer a procedência de uma ação rescisória de contrato por nulidade de várias cláusulas, o juiz julga procedente com fundamento na nulidade de uma das cláusulas, o réu apela alegando a improcedência daquele fundamento, o Tribunal poderá examinar os demais, ainda que a outra parte não tenha recorrido).
A devolução também ocorrerá em relação a questões anteriores à sentença e não decididas por esta, embora discutidas nos autos.
O artigo 516:Refere-se a questões processuais, pois as questões de méritos não decididas ou sequer discutidas (como no caso da sentença “citra petita”), não poderão ser decididas pelo Tribunal para que não ocorra supressão de instância.
Nesse caso o que o Tribunal fará é invalidar a sentença, para que nova seja proferida, sem a omissão.
Atualmente, em virtude da Lei nº11.276/06 que reformou parcialmente o Código de Processo Civil, caso o Tribunal constate a existência de qualquer nulidade sanável, determinará em segunda instância a correção do ato processual, intimando as partes para tanto, e uma vez cumprida a diligência poderá prosseguir o julgamento do recurso. Se houve em primeira instância sentença terminativa, como por exemplo, uma sentença de carência de ação por ilegitimidade de parte, o Tribunal poderá não apenas anular a sentença equivocada, mas sucessivamente, assumir o julgamento do mérito da demanda, desde que:
a). a questão seja apenas de direito: ou seja não existem fatos a apurar, pois o Tribunal não discute fatos, não havendo possibilidade de audiência de instrução em segunda instância. Ex.: a demanda discute apenas a legalidade de uma cláusula contratual.
b). a lide deve estar em condições de imediato julgamento: ou seja, o contraditório já deve ter sido exercitado, estando o processo em sua fase final.
Quanto a novas questões de fato, o Tribunal somente poderá examiná-las e a respeito delas decidir, se o apelante provar que não as suscitou em primeira instância por motivo de força maior (artigo 517, CPC), já que quaisquer questões de fato devem se submeter ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Vedação da “reformatio in pejus”: princípio doutrinário recursal, segundo o qual, o Tribunal, quando só uma das partes apelou, está proibido de decidir de modo a piorar a situação do apelante. Exemplo: se fui condenada em uma ação de indenizar a pagar R$ 30.000,00, para o autor, e só eu apelei, o Tribunal não poderá reformar a sentença para aumentar a condenação, assim se entender que não procedem as razões do meu recurso, deverá apenas não provê-lo, deixando no mais inalterada a sentença.
B). SUSPENSIVO: em regra a apelação suspende os efeitos da sentença, impedindo o seu cumprimento.
Há exceções a essa regra, as quais estão dispostas no artigo 520, do CPC, ou seja, hipóteses em que será possível a execução provisória da sentença, mediante extração de “carta de sentença”, são elas:
I – homologar a divisão ou demarcação;
II – condenar à prestação de alimento;
III – decidir o processo cautelar;
IV – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julga-los improcedentes;
V – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
VI – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
O artigo 1184, do CPC, acrescenta ainda a esse rol, a hipótese de sentença que decreta a interdição, que uma vez registrada terá efeito imediato.
Em qualquer caso, ou seja, mesmo nas hipóteses descritas acima, poderá o relator do recurso, em entendendo necessário, e em caráter excepcional, determinar que a apelação seja recebida, também em efeito suspensivo (artigo 558, parágrafo único, CPC).
II). PROCEDIMENTO DA APELAÇÃO
PRAZO: conforme já ressaltamos em outras oportunidades, o prazo para apelação é de 15 (quinze) dias, contados a partir da ciência da sentença
PETIÇÃO DA APELAÇÃO = RAZÕES DA APELAÇÃO
A petição da apelação é dirigida ao juízo “a quo”, ou seja o juiz de primeira instância que prolatou a sentença que se quer reformar ou anular, nela o apelante, devidamente qualificado, apresenta se recurso e requer o encaminhamento de suas “razões” ao juízo “ad quem”, ou seja, ao Tribunal que irá julgar a apelação.
Em sendo previsto preparo, o apelante também deve consignar que junta a sua petição as respectivas guias comprobatórias (artigo 511, “caput”, CPC). O legislador oportunizou ao recorrente a possibilidade de suprir deficiência de preparo, para a qual deverá ser intimado (artigo 511, §2°, CPC), ou ainda, na hipótese de apelação, caso alegue e prove justo impedimento para o preparo, o perdão da pena de deserção (artigo 519, CPC) e fixação de novo prazo para efetuar o preparo, decisão cuja legitimidade será reavaliada pelo Tribunal.
As “razões de apelação” são dirigidas ao Tribunal, onde devem constar obrigatoriamente, os fundamentos de fatos e de direito do recurso, bem como o pedido de nova decisão.
RECEBIMENTO DA APELAÇÃO (artigo 518. “caput”,CPC):
Ao receber a apelação e verificar a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso o juízo “a quo”, declara que a “a recebe”, consignando ainda os efeitos em que o faz, ou seja, se recebe a apelação em “ambos efeitos” (devolutivo e suspensivo), ou se apenas em seu devolutivo (nas exceções legais do artigo 520, CPC).
Entende-se que, se em seu despacho, o juiz omite os efeitos da apelação, é porque o recebeu em ambos, já que esta é a regra geral.
A última reforma processual autorizou o magistrado de primeira instância a não receber o recurso também nas hipóteses em que entenda que a sentença está fundamentada em Súmula do STJ ou do STF (artigo 518, §1º, CPC).
Caso o juiz de primeira instância entenda não estarem presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, não o receberá, negando-lhe seguimento, o que caracteriza decisão interlocutória, passível de agravo de instrumento.
Se ao contrário, entender presentes os requisitos de admissibilidade, no mesmo despacho em que recebe o recurso declarando os efeitos em que o faz, o juiz dará vistas ao apelado para apresentar suas “contra razões”, para as quais terá o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da intimação.

CONTRA-RAZÕES

Igualmente a petição de contra-razões é dirigida ao juiz, onde se pode o reexame dos requisitos de admissibilidade, caso haja algum não preenchido pelo apelante, e também o encaminhamento de contra-razões ao Tribunal.
Nas “contra-razões”, o apelado apontando os fundamentos de fato e de direito, deve requerer ao Tribunal que mantenha a sentença impugnada pela outra parte.
Ou em sendo também sucumbente, poderá nesse prazo, apresentar recurso adesivo, que já estudamos anteriormente.

REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE (artigo 518, §2º, CPC):Após o oferecimento das contra-razões ao juiz de primeira instância, com fundamento na resposta do recorrido, poderá reavaliar os requisitos de admissibilidade do recurso, no prazo de 5 (cinco) dias, e entendendo não estarem presentes negará seguimento ao recurso, decisão interlocutória que será passível de agravo do instrumento.

ENCAMINHAMENTO AO TRIBUNAL:Vindo aos autos as “contra-razões”, o juiz determinará que os autos sejam encaminhados ao Tribunal.
NO TRIBUNAL Chegando ao Tribunal os autos ser protocolados, verificando-se numeração de folhas e encaminhando-os à distribuição (artigo 547, CPC).
A distribuição será feita de conformidade com o Regimento Interno de cada Tribunal, entretanto esta deverá ser publicada, alternada e por sorteio (artigo 548, CPC), para que não haja o risco de haver “escolha” de relatores.
Na distribuição ficará determinado o magistrado que funcionará como Relator da Apelação no Tribunal.
Em 48 (quarenta e oito) horas os autos deverão estar nas mãos do Relator, que os estudará dando seu “visto” e remetendo-o de volta com o seu “relatório”, que é uma síntese do ocorrido nos autos, bem como dos pontos sobre os quais incide a apelação (artigo 549, CPC).
Um bom relatório é importante para que os demais membros da Turma ou Câmara vislumbrem claramente o campo de incidência do recurso, ou seja, o âmbito de sua devolução.
Recebendo os autos, a secretaria os encaminhará ao Revisor, que também os estudará, porá o seu “visto” e pedirá data de julgamento.
Em ações de procedimento sumário, nas de despejo e no caso de indeferimento liminar da inicial não haverá revisor, tendo em vista o princípio da celebridade e economia processual (artigo 551, §3°, CPC), bem como o prazo de julgamento será de 40 (quarenta) dias (artigo 550, CPC).
Após, os autos serão remetidos ao Presidente do Tribunal, da Câmara ou Turma (conforme Regimento Interno), e este designará data para a sessão de julgamento da apelação, que será publicada em pauta própria, junto ao diário oficial, observando-se que dentre a publicação e a sessão de julgamento deve haver o intervalo mínimo de 48 (quarenta e oito) horas (artigo 552, §1°, CPC), para que as partes em desejando, preparem-se pra sustentação oral.
Na data do julgamento, a turma julgadora da apelação será composta por três juízes: o relator, o revisor e um terceiro juiz (quem em alguns regimentos é chamado de vogal).
No horário designado, o relator exporá a causa e após, o presidente dará a palavra para o apelante e o apelado, pelo prazo de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de que sustentem as razões e contra-razões do recurso. Em havendo litisconsórcio, o prazo será contado em dobro (artigo 191, CPC), dividindo-se entre os advogados que desejarem fazer a sustentação oral.
A seguir, se procederá ao julgamento.
Se quaisquer dos magistrados não se sentirem habilitados a proferir de imediato o seu respectivo voto, poderão pedir vista dos autos, devendo devolvê-lo no prazo de 10 (dez) dias, contados da data em que o recebeu, e o julgamento prosseguirá na primeira sessão ordinária subseqüente à devolução, dispensada nova publicação de pauta (artigo 555, §2º, CPC com redação determinada pela Lei nº11.280/06).
Caso o magistrado não devolva os autos no prazo legal, nem solicite a prorrogação de prazo, o presidente do órgão julgador requisitará o processo e reabrirá o julgamento na sessão ordinária subseqüente, com publicação em pauta (artigo 555, §3º, CPC com redação determinada pela Lei nº11.280/06), tudo em nome da celeridade processual.
O julgamento apreciará as matérias na seguinte ordem:
a). agravos retidos: se existirem e se as partes requereram o seu exame na petição da apelação ou contra-razões;
b). questões preliminares;
c). o mérito da apelação.
Proferidos os votos pelo relator, revisor e pelo terceiro juiz, nessa ordem, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designado a redação do acórdão pelo relator, ou sendo este vencido, pelo primeiro magistrado que tenha prolatado o voto vencedor (artigo 556, CPC).
Atualmente, os votos, acórdãos e demais atos processuais podem ser registrados em arquivo eletrônico inviolável e assinados eletronicamente, na forma da lei, devendo ser impressos para juntada aos autos do processo quando este não for eletrônico (artigo 556, parágrafo único, acrescentado pela Lei nº11.419/06).
A ementa do acórdão será publicada em 10 (dez) dias, no Diário Oficial (artigo 564, CPC).
É preciso lembrar que o artigo 557, do CPC, atribuiu ao Relator do recurso a possibilidade de NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO quando:
a) Manifestamente inadmissível: circunstância em que é clara a ausência de um dos requisitos de admissibilidade. Ex: apelação intempestiva.
b) Manifestadamente improcedente: quando pela própria petição do recurso for possível perceber que suas razões não são acolhíveis.
c) Recurso prejudicado: aquele que perdeu o objeto. Ex: ocorreu desistência do recurso, renuncia ao direito, etc.
d) Em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do tribunal, STF ou de Tribunais Superiores.
Em sentido oposto o legislador admitiu que o Relator dê provimento imediato ao recurso quando a decisão recorrida estiver em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante do STF ou dos Tribunais Superiores (artigo 557, §1º-A, CPC).
Da decisão do Relator, caberá agravo ao órgão interno do Tribunal, competente para julgar o recurso, no prazo de 5 (cinco) dias, e caso o Relator não se retrate o processo será apresentado em mesa para julgamento, se provido o agravo interno, o recurso terá seguimento normal (artigo 557, §1º, CPC).
Caso este agravo interno seja manifestamente inadmissível ou infundado, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% (um por cento) e 10% (dez por cento) do valor da causa corrigido, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor (artigo 557, §2º, CPC).

DO AGRAVO


O agravo é o recurso cabível contra decisões interlocutórias, que são atos jurisdicionais que solucionam incidentes no curso do processo, sem extingui-lo.
O agravo pode ser processado sob duas formas:
a). RETIDO: quando a parte manifesta diretamente ao juiz de primeira instância o recurso, declarando seu desejo de que o mesmo permaneça nos autos, para que em havendo sentença que lhe seja desfavorável, o Tribunal, em apelação, preliminarmente conheça e julgue o agravo.
No agravo retido, o recorrente deverá requerer expressamente que o tribunal o examine, sob pena de não ser o mesmo conhecido em segunda instância sem essa formalidade (artigo 523,§1°,CPC), assim como quando apelar deve reiterar esse requerimento .
O agravo retido passou a ser a regra no processo civil, conforme se lê do artigo 522, “caput”, primeira parte, onde se verifica que apenas na hipótese de risco de lesão grave ou de difícil reparação ou ainda no que se refere ao recebimento da apelação, é que o recorrente pode manejá-lo de outra forma.
É evidente que a mudança legislativa (operada pela Lei nº11.287/05) foi determinada pela necessidade de desafogar os Tribunais, já bastante assoberbados.
Na hipótese do recorrente utilizar-se do agravo de instrumento, contrariando a regra processual, o Relator do recurso no Tribunal, o converterá em agravo retido e o remeterá ao juízo de primeira instância (artigo 527, II, CPC).
Nas decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento, mesmo antes da reforma processual, o agravo é sempre interposto na forma retida, sendo indiferente o teor da decisão (artigo523, §4°, CPC).
A petição do agravo retido deve conter os mesmos requisitos da petição de agravo de instrumento, conforme determina o artigo 524, do CPC, ou seja, exposições do fato e do direito, razoes do pedido e de reforma da decisão, nome e endereço completo dos advogados; tais requisitos só serão dispensados no agravo retido interposto em audiência, quando então o será feito oral e imediatamente, devendo constar do respectivo termo, de forma sucinta, bastando a apresentação das razões pelas quais se pede nova decisão (artigo 523, §3°, CPC).
Se antes de transcorrido o prazo para agravar for prolatada sentença, as matérias impugnáveis por via de agravo, poderão ser impugnadas em apelação, desde que não tenha ocorrido preclusão.
Recebendo o agravo retido o juiz mandará intimar o agravado para se manifestar em 10 dias, e vindo sua resposta, o juiz poderá se retratar ou não (art 523 §2°, CPC).
Devemos observar que a possibilidade de retratação do juiz no agravo é uma das exceções expressas à preclusão “pro iudicato”, consistente na impossibilidade do magistrado alterar suas próprias decisões (artigo 471, II, CPC).
b). DE INSTRUMENTO: é o agravo dirigido diretamente ao Tribunal, sendo denominado de “instrumento” o procedimento de autuação própria e independente em que constarão as razões e contra-razões do agravo, bem como cópias das peças necessárias para a compreensão e julgamento do recurso.
Como dito anteriormente, após a reforma processual que passou a vigorar a partir de 2006, o agravo de instrumento só poderá ser manejado em situações em que haja risco de lesão grave ou de difícil reparação, ou ainda, quando a decisão tratar de recebimento ou efeitos da apelação já interposta, pois neste caso não haverá mais espaço procedimental para o agravo retido.
O agravante deverá juntar OBRIGATORIAMENTE ao seu recurso, cópias dos seguintes documentos (artigo 525,I, CPC):
a) cópia da decisão agravada;
b) cópia da certidão de intimação da decisão agravada;
c) cópia das procurações dos advogados do agravante e do agravado;
d) comprovante de recolhimento do preparo, quando o Código de Organização Judiciária do Estado (COJE) exija preparo (art 525, §1°, CPC).
O agravante poderá juntar, sendo-lhe FACULTATIVO (artigo 525,II,CPC), quaisquer outras peças que entenda conveniente a sua pretensão.
Em regra, o agravo só terá efeito devolutivo, entretanto o agravante, alegando urgência e possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação, poderá requerer ao relator do recurso que lhe conceda também efeito suspensivo (artigo 527,III, combinado com artigo 558, CPC), ou ainda conceder tutela antecipada (efeito ativo).
O relator do agravo é o único competente para deferir ou não o pedido de suspensão da decisão agravada, entretanto se entender prudente, poderá antes ouvir o juiz da primeira instância, até porque há a possibilidade de ser exercitado o juízo de retratação, e sendo concedido o efeito suspensivo, deverá imediatamente comunicá-lo para que tal decisão seja cumprida em primeira instância.
A petição do agravo de instrumento será dirigida ao Tribunal e em 3 (três) dias uma cópia da mesma deverá ser juntada aos autos de primeira instância, acompanhada da relação de documentos que a instruíram e do comprovante da interposição.
O descumprimento desta comunicação, se houver argüição e comprovação pelo agravado, importará na inadmissibilidade do agravo (artigo 526, parágrafo único, CPC).
Tal obrigação deve-se à possibilidade do juiz de primeira instância retratar-se.
Uma vez protocolado e distribuído no Tribunal o Relator se o receber e determinar seu processamento, obrigatoriamente mandará intimar o agravado para oferecer resposta em 10 (dez) dias e facultativamente, poderá requisitar informações do juiz de primeira instancia, em igual prazo (artigo 527, IV e V, CPC).
Como já vimos, o legislador inovou e determinou junto ao artigo 527,II a possibilidade de conversão do agravo de instrumento em agravo retido, por determinação do relator, caso este entenda não haver urgência no julgamento.
Em sentido oposto, caso tenha havido pedido de efeito suspensivo ao recurso ou antecipação de tutela (efeito ativo), o relator poderá decidir de plano, liminarmente, assim que receba o recurso (artigo 527, III, CPC).
O relator NEGARÁ SEGUIMENTO AO AGRAVO LIMINARMENTE (artigo 527, II, combinado com 557, ambos do CPC) quando:
a) Manifestamente inadmissível: circunstância em que é clara a ausência de um dos requisitos de admissibilidade. Ex: agravo intempestivo ou agravo interposto contra sentença, contra despacho, etc.
b) Manifestadamente improcedente: quando pela própria petição do agravado perceber que suas razoes não são acolhíveis.
Nas duas hipóteses acima o agravante poderá ser condenado a multa de 1% a 10% do valor da causa (art. 557, §2°, CPC)
c) Recurso prejudicado: aquele que perdeu o objeto. Ex: ocorreu desistência do recurso, renuncia ao direito, ou o juiz se retratou.
d) Em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do tribunal, STF ou de Tribunais Superiores.
Em sentido oposto o legislador admitiu que o Relator dê provimento imediato ao recurso quando a decisão recorrida é que estiver em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante do STF ou dos Tribunais Superiores (artigo 557, §1º-A, CPC).
Da decisão do Relator, caberá agravo ao órgão interno do Tribunal, competente para julgar o recurso, no prazo de 5 (cinco) dias, e caso o Relator não se retrate o processo será apresentado em mesa para julgamento, se provido o agravo interno, o recurso terá seguimento normal (artigo 557, §1º, CPC).
Caso este agravo interno seja manifestamente inadmissível ou infundado, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% (um por cento) e 10% (dez por cento) do valor da causa corrigido, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor (artigo 557, §2º, CPC).
Não havendo negativa de seguimento ao agravo de instrumento, e vindo a resposta do agravado, e sendo o caso, as informações do juiz de primeira instância, deverá ser intimado o Ministério Público para no prazo de 10 (dez) dias manifestar-se, caso trate-se de hipótese cuja intervenção do Parquet é obrigatória.
De qualquer modo, em no máximo 30 (trinta) dias, contados da intimação do agravado, deverá ser designada data para julgamento (art 528, CPC).
Sendo a hipótese de agravo de instrumento, transitado em julgado o acórdão que julgou o recurso, os autos serão devolvidos à primeira instância, bem como será ordenado ao juízo “a quo”, o cumprimento do que fora deliberado pelo Tribunal.

DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
I – Noções Gerais
Discute-se no plano doutrinário o caráter recursal dos Embargos declaratórios e eminentes autores se colocam em correntes contrárias, uns em atitude formal, outros em postura mais flexível.
João Monteiro não via no instituto “própria ou rigorosamente” um recurso, isto porque por via deles só é lícito ao juiz declarar a sentença já proferida, “não podendo, portanto, modificar em ponto algum a mesma sentença”.
Para Afonso Fraga, os embargos são um procedimento sui generis de hermenêutica ou de lógica judiciária, para se chegar a verdadeira inteligência da sentença obscura ou anfibológica, a fim de torná-la clara e de fácil execução.
Lopes da Costa não vê nem no recurso ex officio nem nos embargos de declaração recurso em sentido técnico, pois o primeiro não é interposto pela parte, não tem prazo, não passando a sentença, desta forma, em julgando, qualquer que seja o tempo decorrido e pelos embargos declaratórios “não se procura a reparação do erro ou da injustiça da sentença”. Não são seles propriamente recursos, “se não o único meio de, logicamente, desbravar a execução de dificuldades futuramente prováveis”.
No magistério de Machado Guimarães, deve-se distinguir, na sentença judicial, como em qualquer exteriorização do pensamento, um “conceito”, que é aquilo que o juiz concebeu da frmula que é a expressão material desse conceito.
“Destinando-se a reformar, ou a corrigir apenas a fórmula da sentença, ou do acórdão, e não o seu conceito, não se pode dizer que os embargos de declaração sejam um recurso. Seu escopo é somente aperfeiçoar a forma através da qual a vontade do juiz se exteriorizou, mas a decisão permanente imutável ao seu conteúdo”.
Em sentido contrário, processualistas não menos ilustres:
Paula Batista deu aos embargos de declaração à sentença um conceito singelo: “Estes embargos consistem simplesmente em a parte expor, em seu requerimento, os pontos em que acha a sentença obscura, contraditória ou omissa, pedindo que seja explicada ou que se expresse o ponto omitido”.
Trata-se de procedimento recursal, porque existe, nos embargos de declaração, “pedido de reparação de gravame”, resultado de obscuridade, ou contradição bem como de omissão (artigo 535, n. I e II).
Não houvesse tal gravame e interesse inexistiria, igualmente, para ser pedido e reexame do acórdão. “Cuida-se, no caso, de gravame especial e que sob quatro modalidades se configura: obscuridade, contradição e omissa” (Frederico Marques, Manual, III, n. 632).
Seabra Fagundes disse sobre o tema, o seguinte: “Não obstante as objeções que alguns dos nossos mais notáveis processualistas opõem à sua conceituação como recurso, parece-nos que, tomada esta expressão em sentido lato, os embargos declaratórios assim se podem capitular” (Recursos, n. 491).
II - Extensão dos embargos declaratórios.
O artigo 535, do CPC, trata de embargos de declaração contra acórdão e sentença.
No STF eles estão estabelecidos nos arts. 337 a 339 do Regimento Interno.
Essa matéria também está prevista nos arts. 382, 619 e 620 do CPP e da CLT constam apenas para as decisões do TST (art 702, II, “e”, e § 2°, “d”, da CLT).
A pergunta que se faz é se os embargos declaratórios podem ou não ser interposto (ou opostos) contra decisões interlocutórias ou contra despacho de mero expediente.
A questão interessa para a vida forense, mas há previsão no Código de Processo Civil no sentido de que os embargos declaratórios cabem em caso de sentença ou de acórdão e, assim, em uma interpretação literal, a contrario sensu, não caberiam contra decisões interlocutórias ou despachos de mero expediente, aliás, em relação a estes é preciso lembrar que o artigo 504 alerta que “dos despachos de mero expediente não cabe recurso”.
Para aqueles que entendem não serem os embargos declaratórios um recurso, em seu sentido técnico, não há qualquer óbice legal para seu livre exercício, inclusive nas decisões interlocutórias e nos despachos de mero expediente.
Todavia, não podem assim concluir, validamente, em relação aos que incluem os embargos declaratórios como recurso propriamente dito, sem tecer algumas considerações a respeito.
Decisão interlocutória é ato judicial que pode causar gravame à parte, sem por fim ao processo, pois nestes casos haveria sentença.
O sempre citado Pontes de Miranda sustenta (Comentários ao Código de Processo Civil. 1a. ed.,t. VII/400 e 4001, Rio Forense,1975 ) que “qualquer decisão judicial, seja interlocutória ou sentença, é suscetível de embargos declaratórios”.
Na jurisprudência existem algumas decisões no sentido afirmativo quanto ao cabimento de embargo declaratório também contra decisões interlocutórias, conforme segue.
“... a letra dos arts. 464 e 465 do CPC, em interpretação mais liberal conduz à abrangência das decisões interlocutórias, porque é inconcebível que fique sem remédio a obscuridade, a contradição ou a omissão existente no pronunciamento interlocutório” (RT 561/137).
Pontes de Miranda é o maior defensor da admissibilidade dos embargos de declaração em face a despachos e decisões interlocutórias no sentido técnico, sua posição permite que o juiz não se atenha rigorosamente à letra da lei, não ficando jungido à interpretação meramente gramatical, literal ou sintática da norma, mas passando para uma interpretação mais liberal e, principalmente, atenta à finalidade do processo (interpretação teleológica), por meio de seus diversos elementos (ratio legis, sistemático, histórico etc.)
Vejamos o caso do juiz ao sanear o feito, deferindo, genericamente, as provas que foram requeridas, dentre as quais se encontra a pericial, mas não nomeia, desde logo, o perito, nem dá oportunidade às partes de indicarem seus assistentes técnicos e formularem quesitos, designando audiência de instrução e julgamento.
Acontece que a prova pericial, em regra, deve ser realizada antes da testemunhal.
Essa omissão do juiz causa dúvida às partes, no sentido de saber se também deferiu ou não a prova pericial. E, se a deferiu, por que a postergou para outra oportunidade?
A situação enseja, a nosso ver, interposição (ou oposição) de embargos declaratórios, pois, esclarecendo o juiz que deferiu ou indeferiu a prova pericial, tal decisão será, então, agravável.
E se o juiz esclarecer que deferiu a prova pericial mas a postergou para outra oportunidade, quando a parte entender devida e necessária desde logo em virtude da natureza da ação, este ato judicial, então, poderá ser atacado até mesmo por meio de correição parcial, por constituir inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo.
Além do mais, é sempre possível que, com a declaração dos embargos nenhum outro recurso seja exercitado, porque a parte se deu por satisfeita como os esclarecimentos prestados pelo juiz, e, assim estará atendido o princípio da celeridade processual, tão almejado por todos quantos militam com seriedade nos meios forenses.
III – Prazo para interposição.
Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, conforme determina o artigo 536, do Código de Processo Civil, sendo indiferente qual seja o ato atacado, ou seja, tanto em primeira instância como em segunda, o prazo é de cinco dias
IV – Admissibilidade:
São três as hipóteses de admissibilidade dos embargos de declaração, resultantes dos dois incisos do artigo 535, do CPC: obscuridade, contradição e omissão:
a) Obscuridade: quando o texto é ambíguo e de entendimento impossível, ante os termos e enunciados que contém.
b) Contradição: se configura quando inconciliáveis entre si, no todo ou em parte, proposição ou segmento do acórdão ou sentença. Exemplo: a motivação é toda voltada para a improcedência do pedido e o dispositivo conclui pela procedência.
c) Omissão: quando a sentença ou acórdão deixa de pronunciar-se sobre questão concernente ao litígio, que deveria ser decidida.
V- Interrupção do prazo de outros recursos:
Suspensão e interrupção têm em comum a eficácia de impedir o curso dos prazos, detendo-os provisoriamente para que voltem a fluir depois, quando cessaria a causa que os detivera.
A diferença é que o prazo interrompido volta a fluir como se antes não tivesse começado, ou seja, sem reduzir o tempo passado anteriormente; enquanto que o prazo suspenso, quando retoma seu curso, já se considera desfalcado dos dias passados antes do impedimento.
Na hipótese de interposição dos embargos de declaração ocorrerá a INTERRUPÇÃO do prazo, que principiará do zero a partir do momento em que a parte tomar ciência do julgamento deste.
O mesmo artigo 538, procurando dirimir dúvida que também pairava na jurisprudência anteriormente, esclarece que a interrupção causada pela oposição dos embargos de declaração beneficia ambas as partes e não só aquela que os haja oposto.
O prazo interrompido pela oposição dos embargos permanece assim até que julgados estes e, quando intimadas as partes, para todas volta ele a fluir como se jamais tivesse fluído antes da interrupção.
VI - Procedimento
O pouco que dispõe o Código de Processo Civil a respeito do procedimento dos embargos de declaração é que eles serão deduzidos em petição fundamentada em alguma das hipóteses de admissibilidade anteriormente tratadas, sendo endereçada ao juiz ou relator, devendo ser julgados, pelo juiz, no prazo (lembre-se impróprio) de cinco dias ou, quando pelo relator, mediante voto a ser proferido na sessão subseqüente (art. 537).
O Código não previu o exercício do contraditório nos embargos de declaração.
Tradicionalmente eles são processados sem oportunidade de resposta pelo embargado, até porque se consideram, pela lei e pela doutrina como mero aperfeiçoamento na forma de expressão do julgado, sem a possibilidade de alteração de conteúdo, ou seja, só seriam recebidos para dirimir obscuridade, contradições ou lacunas, não podendo, em tese, causar prejuízo à parte contrária.
Mas a realidade não é bem assim.
Primeiro porque é sempre muito difícil dizer se uma simples retificação na fórmula do julgado não viria a afetar a idéia inicial, acabando por impor ao embargado uma decisão menos favorável do que antes, ou mais desfavorável.
Ademais, na hipótese de omissão sobre ponto relevante do pedido, é sempre possível que o exame da questão altere o rumo do julgamento tornando sucumbente aquele que anteriormente era vencedor. Exemplo: quando o juiz deixou de se manifestar sobre a prescrição da ação e esta de fato houvera ocorrido.
Nessa hipótese é notório que os embargos de declaração desbordam de sua configuração clássica e assumem a condição de verdadeiro recurso, excepcionalmente aceito com o objetivo de suprimir as omissões da sentença ou acórdão.
A modificação do julgado, em casos assim, é absolutamente ilegítima quando feita sem que a parte embargada tenha exercitado o direito ao contraditório nos Embargos.
Ainda que nada diga a lei a respeito, a observância do contraditório nesses casos é de rigor constitucional e viola a garantia de contraditório o julgamento feito sem oportunidade para a resposta do embargado.